X., der Beru­fungs­klä­ger, war bei der Y.-Gruppe in wech­seln­den Kader­po­si­tio­nen ange­stellt. Er war u.a. an der Aus­ar­bei­tung eines Sozi­al­plans mit Gel­tung für Ent­las­sun­gen im Jahr 2003 bei einer Restruk­tu­rie­rungs­run­de der Grup­pe betei­ligt und muss­te sich bewusst sein, dass der Sozi­al­plan für Ange­stell­te sei­nes Pro­fils mit sub­stan­ti­el­len Gehalts­er­hö­hun­gen ver­bun­den war. Gegen­über dem HR-Gesamt­ver­ant­wort­li­chen ver­schwieg er die­sen Umstand.

U.a. mit Hin­weis auf Kom­mu­ni­ka­ti­ons­schwä­chen wur­de X. 2004 ent­las­sen. Er mach­te gel­tend, sei­ne Kün­di­gung sei bereits 2003 — unter Gel­tung des Sozi­al­plans — beschlos­sen wor­den, aber erst 2004 aus­ge­spro­chen wor­den. Zudem sei sei­ne Kün­di­gung pri­mär wirt­schaft­lich moti­viert, so dass der Sozi­al­plan auf ihn anwend­bar sei. Zudem habe sich das Arbeits­ver­hält­nis auf­grund zwei­er Pha­sen der Arbeits­un­fä­hig­keit ver­län­gert, und er habe nicht alle Feri­en vor Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bezie­hen kön­nen.

Das BGer erkann­te zunächst eine will­kür­li­che Beweis­wür­di­gung der Vor­in­stanz in der Tat­sa­che, dass ein wesent­li­ches Argu­ment igno­riert wor­den sei: Der Lohn der Nach­fol­ger von X. war prak­tisch gleich hoch wie der Lohn von X, was gegen die wirt­schaft­li­che Moti­va­ti­on bei der Kün­di­gung spre­che; die Vor­in­stanz hät­te die­ses Vor­brin­gen beach­ten müs­sen.

Was die Ver­län­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses infol­ge Krank­heit betraf, so sah es das BGer als nicht erwie­sen an, dass die bei­den Krank­heits­pha­sen nicht in einer kau­sa­len Bezie­hung stan­den, so dass die Schutz­dau­er von OR 336c I nur ein­mal zur Anwen­dung kam (die Beweis­last sah das BGer beim Arbeit­neh­mer).

Mit Bezug auf die Feri­en folg­te das BGer dage­gen den Aus­füh­run­gen von X.: Zwar hat­te die Arbeit­ge­be­rin auf sei­ne Arbeits­lei­stung wäh­rend der letz­ten Mona­te des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­zich­tet, doch nur unter der Auf­la­ge, sich per Tel. oder Email ver­füg­bar zu hal­ten. Unter die­sen Umstän­den hät­te die Vor­in­stanz nicht anneh­men dür­fen, dass ein Bezug der Feri­en mög­lich war: Die Frei­heit, sich nach Wunsch zu orga­ni­sie­ren und für die Feri­en ver­rei­sen zu kön­nen, ist eine Vor­aus­set­zung des Feri­en­be­zugs i.S.v. OR 329d II.

Zuletzt gab das BGer auch der Neben­in­ter­ve­ni­en­tin, der Arbeits­lo­sen­kas­se, recht. Weil die Lei­stun­gen der Arbeit­ge­be­rin den Ver­dienst­aus­fall deck­ten (AVIG 11a I), sub­ro­gier­te die Arbeits­lo­sen­kas­se im Umfang ihrer Lei­stun­gen in die Ansprü­che von X gegen die Arbeit­ge­be­rin.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.