X., der Beru­fungskläger, war bei der Y.-Gruppe in wech­sel­nden Kader­po­si­tio­nen angestellt. Er war u.a. an der Ausar­beitung eines Sozialplans mit Gel­tung für Ent­las­sun­gen im Jahr 2003 bei ein­er Restruk­turierungsrunde der Gruppe beteiligt und musste sich bewusst sein, dass der Sozialplan für Angestellte seines Pro­fils mit sub­stantiellen Gehalt­ser­höhun­gen ver­bun­den war. Gegenüber dem HR-Gesamtver­ant­wortlichen ver­schwieg er diesen Umstand.

U.a. mit Hin­weis auf Kom­mu­nika­tion­ss­chwächen wurde X. 2004 ent­lassen. Er machte gel­tend, seine Kündi­gung sei bere­its 2003 — unter Gel­tung des Sozialplans — beschlossen wor­den, aber erst 2004 aus­ge­sprochen wor­den. Zudem sei seine Kündi­gung primär wirtschaftlich motiviert, so dass der Sozialplan auf ihn anwend­bar sei. Zudem habe sich das Arbeitsver­hält­nis auf­grund zweier Phasen der Arbeit­sun­fähigkeit ver­längert, und er habe nicht alle Ferien vor Beendi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es beziehen kön­nen.

Das BGer erkan­nte zunächst eine willkür­liche Beweiswürdi­gung der Vorin­stanz in der Tat­sache, dass ein wesentlich­es Argu­ment ignori­ert wor­den sei: Der Lohn der Nach­fol­ger von X. war prak­tisch gle­ich hoch wie der Lohn von X, was gegen die wirtschaftliche Moti­va­tion bei der Kündi­gung spreche; die Vorin­stanz hätte dieses Vor­brin­gen beacht­en müssen.

Was die Ver­längerung des Arbeitsver­hält­niss­es infolge Krankheit betraf, so sah es das BGer als nicht erwiesen an, dass die bei­den Krankheit­sphasen nicht in ein­er kausalen Beziehung standen, so dass die Schutz­dauer von OR 336c I nur ein­mal zur Anwen­dung kam (die Beweis­last sah das BGer beim Arbeit­nehmer).

Mit Bezug auf die Ferien fol­gte das BGer dage­gen den Aus­führun­gen von X.: Zwar hat­te die Arbeit­ge­berin auf seine Arbeit­sleis­tung während der let­zten Monate des Arbeitsver­hält­niss­es verzichtet, doch nur unter der Auflage, sich per Tel. oder Email ver­füg­bar zu hal­ten. Unter diesen Umstän­den hätte die Vorin­stanz nicht annehmen dür­fen, dass ein Bezug der Ferien möglich war: Die Frei­heit, sich nach Wun­sch zu organ­isieren und für die Ferien ver­reisen zu kön­nen, ist eine Voraus­set­zung des Ferien­bezugs i.S.v. OR 329d II.

Zulet­zt gab das BGer auch der Neben­in­ter­ve­ni­entin, der Arbeit­slosenkasse, recht. Weil die Leis­tun­gen der Arbeit­ge­berin den Ver­di­en­staus­fall deck­ten (AVIG 11a I), sub­ro­gierte die Arbeit­slosenkasse im Umfang ihrer Leis­tun­gen in die Ansprüche von X gegen die Arbeit­ge­berin.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.