X., der Berufungskläger, war bei der Y.-Gruppe in wechselnden Kaderpositionen angestellt. Er war u.a. an der Ausarbeitung eines Sozialplans mit Geltung für Entlassungen im Jahr 2003 bei einer Restrukturierungsrunde der Gruppe beteiligt und musste sich bewusst sein, dass der Sozialplan für Angestellte seines Profils mit substantiellen Gehaltserhöhungen verbunden war. Gegenüber dem HR-Gesamtverantwortlichen verschwieg er diesen Umstand.

U.a. mit Hinweis auf Kommunikationsschwächen wurde X. 2004 entlassen. Er machte geltend, seine Kündigung sei bereits 2003 – unter Geltung des Sozialplans – beschlossen worden, aber erst 2004 ausgesprochen worden. Zudem sei seine Kündigung primär wirtschaftlich motiviert, so dass der Sozialplan auf ihn anwendbar sei. Zudem habe sich das Arbeitsverhältnis aufgrund zweier Phasen der Arbeitsunfähigkeit verlängert, und er habe nicht alle Ferien vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses beziehen können.

Das BGer erkannte zunächst eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz in der Tatsache, dass ein wesentliches Argument ignoriert worden sei: Der Lohn der Nachfolger von X. war praktisch gleich hoch wie der Lohn von X, was gegen die wirtschaftliche Motivation bei der Kündigung spreche; die Vorinstanz hätte dieses Vorbringen beachten müssen.

Was die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses infolge Krankheit betraf, so sah es das BGer als nicht erwiesen an, dass die beiden Krankheitsphasen nicht in einer kausalen Beziehung standen, so dass die Schutzdauer von OR 336c I nur einmal zur Anwendung kam (die Beweislast sah das BGer beim Arbeitnehmer).

Mit Bezug auf die Ferien folgte das BGer dagegen den Ausführungen von X.: Zwar hatte die Arbeitgeberin auf seine Arbeitsleistung während der letzten Monate des Arbeitsverhältnisses verzichtet, doch nur unter der Auflage, sich per Tel. oder Email verfügbar zu halten. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz nicht annehmen dürfen, dass ein Bezug der Ferien möglich war: Die Freiheit, sich nach Wunsch zu organisieren und für die Ferien verreisen zu können, ist eine Voraussetzung des Ferienbezugs i.S.v. OR 329d II.

Zuletzt gab das BGer auch der Nebenintervenientin, der Arbeitslosenkasse, recht. Weil die Leistungen der Arbeitgeberin den Verdienstausfall deckten (AVIG 11a I), subrogierte die Arbeitslosenkasse im Umfang ihrer Leistungen in die Ansprüche von X gegen die Arbeitgeberin.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.