5A_283/2007: Einrede mangelnden neuen und Anrechnung fiktiven Vermögens

In ein­er Betrei­bung gestützt auf einen Konkursver­lustschein erhob X. Rechtsvorschlag mit der Einrede man­gel­nden neuen Ver­mö­gens. Die 2. kan­tonale Instanz stellte fest, dass X. über neues, fik­tives Ver­mö­gen im Umfang der ganzen betriebe­nen Forderung besitze. 

Umstrit­ten war nicht, ob X. tat­säch­lich neues Ver­mö­gen gebildet habe, son­dern nur, ob sie auf­grund der Einkün­fte dazu in der Lage gewe­sen wäre. Ob das fik­tive Ver­mö­gen, das X. angerech­net wurde, nur auf­grund der Einkün­fte der let­zten 12 Monate gebildet wer­den darf, liess das BGer offen (die Lehre ist geteil­ter Ansicht). Da X. aber eine ein­ma­lige Zahlung ver­braucht hat­te, ohne dafür schlüs­sige Gründe nen­nen zu kön­nen, hat­te die Vorin­stanz fest­ge­hal­ten, eine ein­ma­lige Einkun­ft könne ungeachtet des genauen Zeit­punk­tes des Zuflusses fik­tives Ver­mö­gen darstellen, sofern der Gläu­biger nicht treuwidrig mit der Betrei­bung zuwarte. Dieser Auf­fas­sung pflichtet das BGer “im Ergeb­nis” bei. Seit der SchKG-Revi­sion gilt eine wirtschaftliche und nicht eine formelle Betrachtungsweise:

Ander­seits ist die wirtschaftliche Betra­ch­tungsweise nur dann am Platz, wenn es darum geht, einem offen­sichtlichen Rechtsmiss­brauch zu begeg­nen. (…) Hinge­gen wäre eine voraus­set­zungslose Anwen­dung des Grund­satzes der wirtschaftlichen Betra­ch­tungsweise, wie sie von der Lehre eben­falls gefordert wird (…) auf­grund der Mate­ri­alien nicht gerecht­fer­tigt. Da die Beschw­erde­führerin für den Ver­brauch der nicht unwesentlichen Summe von Fr. 84’159.50 keine Erk­lärung abgeben kon­nte, ist der erwäh­nte Tatbe­stand des Ver­prassens von Ver­mö­gen zu Las­ten der Gläu­biger gegeben und für den in Betrei­bung geset­zten Betrag ist ihr ein fik­tives Ver­mö­gen anzurechnen.”