In einem Prax­isüber­nah­mev­er­trag hat­ten die Parteien die Zahlung des Übernehmers durch fol­gende Klausel bed­ingt:

Diese Zahlung ste­ht unter der Bedin­gung, dass sich bei­de Parteien getreu und ver­trags­gemäss ver­hal­ten.”

Auch das ver­trags­gemässe Ver­hal­ten (das Unter­lassen ein­er Ver­tragsver­let­zung) kann als wil­lens­ab­hängiges Ereig­nis zum Gegen­stand ein­er Potes­ta­tivbe­din­gung gemacht wer­den. Ist das Leis­tungsver­sprechen des Schuld­ners aber vom Ein­tritt der ungewis­sen Tat­sache abhängig, dass dieser die Hauptleis­tung nicht, schlecht oder spät erbringt, han­delt es sich dabei um eine Kon­ven­tion­al­strafe. Auf solche Vere­in­barun­gen find­en daher nicht Art. 151 ff. OR Anwen­dung, son­dern die Regeln über die Kon­ven­tion­al­strafe.

Das Bun­des­gericht wider­ruft namentlich seine in BGE 80 II 123 E. 3 begrün­dete Recht­sprechung, wonach eine Klausel, die lediglich den Ver­lust eines Rechts (zB Zahlung) unter die Bedin­gung eines kon­for­men Ver­hal­tens stellt, keine Kon­ven­tion­al­strafe sein könne; dies deshalb, weil darin keine Pflicht zu ein­er pos­i­tiv­en Leis­tung vere­in­bart wird, son­dern ein Ver­lust von Ansprüchen:

Eine Kon­ven­tion­al­strafe kann sowohl in ein­er Ver­mehrung der Pas­siv­en wie auch in ein­er Ver­min­derung der Aktiv­en beste­hen. Somit sind auf einen Forderungsver­lust, der an einen Nichter­fül­lungstatbe­stand geknüpft ist, die Bes­tim­mungen über die Kon­ven­tion­al­strafe anwend­bar.”

Der Unter­schied spielt beson­ders deshalb eine Rolle, weil die Höhe des Forderungsver­lustes damit der richter­lichen Her­ab­set­zung gemäss Art. 163 Abs. 3 OR unter­ste­ht, wenn sie sich als über­mäs­sig erweist.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.