Eine über­schuldete GmbH unter­ste­ht densel­ben Vorschriften wie die AG (OR 820 iVm OR 725). Die Über­schul­dungsanzeige erfol­gt auf der Grund­lage eines gülti­gen Beschlusses der Geschäfts­führer. In der Prax­is wird ein Nach­weis für den Beschluss der Geschäfts­führer ver­langt; andern­falls kön­nte ein Geschäfts­führer ein­er GmbH den Über­schul­dungs­fall ohne Rück­sprache mit den anderen Geschäfts­führern anmelden, ohne dass ein gültiger Beschluss vor­liegt. In solchen Fällen kann deshalb ein ander­er einzel­ner vertre­tungs­berechtigter Gesellschafter und Geschäfts­führer das Konkurs­dekret weit­erziehen.

Im vor­liegen­den Fall ist das OGer SO allerd­ings auf einen Rekurs gegen ein Konkurs­dekret nicht einge­treten, weil der rekur­ri­erende Geschäfts­führer nicht im Namen der GmbH, son­dern im eige­nen Namen han­delte, allerd­ings unter Hin­weis auf seine Eigen­schaft als Organ der GmbH. Das BGer heisst die dage­gen erhobene Beschw­erde gut: Wenn die Zeich­nung “im Namen der Gesellschaft” fehlt, gelte OR 32 II, wonach die Vertre­tungswirkung den­noch zus­tande kom­men kann, wenn der Dritte auf ein Vertre­tungsver­hält­nis schliessen musste. Der Beschw­erde­führerin bestand jedoch darauf, als Organ selb­st Parteis­tel­lung zu haben. Damit stellte sich die Frage, ob in ein­er Weit­erziehung nach SchKG 174 die GmbH oder aber das rekur­ri­erende Organ Parteis­tel­lung hat. Das BGer stützte sich auf die Über­legung, dass der Gesellschafter — der das Konkurs­dekret in einem Fall wie hier selb­st weit­erziehen kann — ein eigenes Inter­esse am Aus­gang des Ver­fahrens habe, zumal er der Organ­haf­tung nach OR 827 unter­liegt. Es sei daher sachgerecht, ein strit­tiges Ver­fahren zwis­chen der konkur­sit erk­lärten Gesellschaft und dem betr­e­f­fend­en Geschäfts­führer anzunehmen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.