Eine über­schul­de­te GmbH unter­steht den­sel­ben Vor­schrif­ten wie die AG (OR 820 iVm OR 725). Die Über­schul­dungs­an­zei­ge erfolgt auf der Grund­la­ge eines gül­ti­gen Beschlus­ses der Geschäfts­füh­rer. In der Pra­xis wird ein Nach­weis für den Beschluss der Geschäfts­füh­rer ver­langt; andern­falls könn­te ein Geschäfts­füh­rer einer GmbH den Über­schul­dungs­fall ohne Rück­spra­che mit den ande­ren Geschäfts­füh­rern anmel­den, ohne dass ein gül­ti­ger Beschluss vor­liegt. In sol­chen Fäl­len kann des­halb ein ande­rer ein­zel­ner ver­tre­tungs­be­rech­tig­ter Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer das Kon­kurs­de­kret wei­ter­zie­hen.

Im vor­lie­gen­den Fall ist das OGer SO aller­dings auf einen Rekurs gegen ein Kon­kurs­de­kret nicht ein­ge­tre­ten, weil der rekur­rie­ren­de Geschäfts­füh­rer nicht im Namen der GmbH, son­dern im eige­nen Namen han­del­te, aller­dings unter Hin­weis auf sei­ne Eigen­schaft als Organ der GmbH. Das BGer heisst die dage­gen erho­be­ne Beschwer­de gut: Wenn die Zeich­nung “im Namen der Gesell­schaft” fehlt, gel­te OR 32 II, wonach die Ver­tre­tungs­wir­kung den­noch zustan­de kom­men kann, wenn der Drit­te auf ein Ver­tre­tungs­ver­hält­nis schlie­ssen muss­te. Der Beschwer­de­füh­re­rin bestand jedoch dar­auf, als Organ selbst Par­tei­stel­lung zu haben. Damit stell­te sich die Fra­ge, ob in einer Wei­ter­zie­hung nach SchKG 174 die GmbH oder aber das rekur­rie­ren­de Organ Par­tei­stel­lung hat. Das BGer stütz­te sich auf die Über­le­gung, dass der Gesell­schaf­ter — der das Kon­kurs­de­kret in einem Fall wie hier selbst wei­ter­zie­hen kann — ein eige­nes Inter­es­se am Aus­gang des Ver­fah­rens habe, zumal er der Organ­haf­tung nach OR 827 unter­liegt. Es sei daher sach­ge­recht, ein strit­ti­ges Ver­fah­ren zwi­schen der kon­kur­sit erklär­ten Gesell­schaft und dem betref­fen­den Geschäfts­füh­rer anzu­neh­men.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.