X rich­te­te im Namen der A-AG ein Kon­to auf Inter­net­auk­ti­ons­platt­form I ein und bot im Auf­trag von Y nicht vor­han­de­ne Mobil­te­le­fo­ne und Note­books an. Die Gewin­ner der Auk­ti­on for­der­te er zur Vor­aus­zah­lung auf und ver­an­lass­te die Über­wei­sung der Kauf­prei­se auf das Kon­to der A-AG, wofür er von Y einen Anteil am Erlös erhielt. Y lie­fer­te die Ware jedoch nicht, weil ihm die finan­zi­el­len Mit­tel fehl­ten. Schliess­lich star­te­te er eine neue Auk­ti­on auf der Inter­net­auk­ti­ons­platt­form II. Bei bei­den Auk­tio­nen kam es nicht in allen Fäl­len zu Zah­lun­gen der Gewin­ner.

Das Kreis­ge­richt Bern-Lau­pen sprach X und Y eines mit­tä­ter­schaft­li­chen began­ge­nen mehr­fa­chen Betrugs und Betrugs­ver­suchs (Art. 146 Abs. 1, 22 Abs. 1 StGB) schul­dig; das Ober­ge­richt Bern hob die Ent­schei­dung nach der Appel­la­ti­on der Staats­an­walt­schaft Bern-Mit­tel­land und der bei­den Ver­ur­teil­ten auf.

Mit Urteil vom 9. Juli 2009 (6B_147/2009) hat das Bun­des­ge­richt den Frei­spruch der Beschwer­de­geg­ner X und Y auf­ge­ho­ben. Die Staats­an­walt­schaft hat­te in ihrer dage­gen gerich­te­ten Beschwer­de vor­ge­bracht, die Vor­in­stanz ver­nei­ne das Vor­lie­gen eines beson­de­ren Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses, ohne die ande­ren Fall­grup­pen der Arg­list zu prü­fen. Die Sache wur­de zur neu­en Ent­schei­dung zurück­ge­wie­sen, bei der auch die Fra­ge der Gewerbs­mä­ssig­keit, die von der Beschwer­de­füh­re­rin anläss­lich der Appel­la­ti­on bean­tragt wur­de, zu beur­tei­len sei.

Das Bun­des­ge­richt sah das Betrugs­merk­mal der Arg­list als erfüllt an, nach­dem es in Über­ein­stim­mung mit sei­ner stän­di­gen Recht­spre­chung einer­seits die Art und Inten­si­tät der ange­wen­de­ten Täu­schungs­mit­tel und ande­rer­seits die Eigen­ver­ant­wort­lich­keit der Opfer geprüft und bejaht hat­te:

1.6.1. […] Die Beschwer­de­geg­ner haben ihren Lei­stungs­wil­len betref­fend die Lie­fe­rung der Gerä­te vor­ge­täuscht, im Wis­sen dar­um, die Gerä­te nie zu lie­fern. Die­se Täu­schung bezieht sich auf eine inne­re Tat­sa­che, wel­che von den Bie­tern nicht über­prüft wer­den konn­te. Eine sol­che Täu­schung ist arg­li­stig, es sei denn, eine zumut­ba­re Über­prü­fung lege die Erfül­lungs­un­fä­hig­keit nahe (vgl. Urteil 6B_440/2008 vom 11. Novem­ber 2008 E. 4.1 mit Hin­wei­sen). Die Inter­net­auk­tio­nen stel­len eine rela­tiv neue und rasche Geschäfts­art dar, wel­che auf gegen­sei­ti­gem Ver­trau­en basiert. Auch wenn die Inter­net­platt­for­men auf die ange­bo­te­nen Sicher­heits­vor­keh­run­gen hin­wei­sen, sind Vor­aus­zah­lun­gen üblich und für die prak­ti­sche Bedeu­tung von Inter­net­auk­tio­nen wich­tig. Zudem ver­füg­ten die Beschwer­de­geg­ner in den mei­sten Fäl­len über kei­ne Bewer­tun­gen, und es han­del­te sich nicht um grö­sse­re Kauf­sum­men. Vor die­sem Hin­ter­grund waren den Bie­tern der Auk­tio­nen die Über­prü­fung der Erfül­lungs­fä­hig­keit der Beschwer­de­geg­ner nicht zumut­bar und der feh­len­de Lei­stungs­wil­le nicht erkenn­bar. Die Täu­schung über die Ver­trags­er­fül­lung stell­te dem­nach nicht ledig­lich eine ein­fa­che Lüge dar.”

1.6.2. Bei der Beur­tei­lung der Eigen­ver­ant­wort­lich­keit der Opfer ist von der feh­len­den Erkenn­bar­keit des Lei­stungs­wil­lens und der Lei­stungs­fä­hig­keit der Beschwer­de­geg­ner aus­zu­ge­hen. Wie bereits aus­ge­führt, sind bei Inter­net­auk­tio­nen Vor­aus­zah­lun­gen üblich. Auch wenn die Bie­ter die Serio­si­tät des Anbie­ters nicht näher über­prüft haben, reicht dies für die Beja­hung der zum Aus­schluss der Arg­list füh­ren­den Opfer­mit­ver­ant­wor­tung nicht aus. Das Ver­hal­ten der Geschä­dig­ten ist zwar fahr­läs­sig. Ein Aus­nah­me­fall, bei wel­chem der straf­recht­li­che Schutz ent­fällt, ist dem­ge­gen­über nicht gege­ben. Auf­grund der Usanz bei Inter­net­auk­tio­nen haben mehr als die Hälf­te der Bie­ter die Vor­aus­zah­lung tat­säch­lich gelei­stet. Ihnen kann nicht Leicht­fer­tig­keit vor­ge­wor­fen wer­den, wel­che das betrü­ge­ri­sche Ver­hal­ten der Beschwer­de­geg­ner in den Hin­ter­grund tre­ten lässt. Uner­heb­lich ist fer­ner, dass nicht alle Bie­ter die Vor­aus­zah­lung gelei­stet haben. Ob die Täu­schung arg­li­stig ist, hängt nicht davon ab, ob sie gelingt (s. BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 mit Hin­wei­sen). Anson­sten wäre eine Ver­ur­tei­lung wegen ver­such­ten Betrugs per se nicht mög­lich. Somit ist eine über­wie­gen­de Opfer­mit­ver­ant­wor­tung zu ver­nei­nen.“

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.