Der wegen mehr­fa­cher Urkun­den­fäl­schung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schul­dig gespro­che­ne Beschwer­de­füh­rer drang mit sei­nem Antrag, ihn wegen Nich­tig­keit des Urteils frei­zu­spre­chen, vor dem Bun­des­ge­richt (Urteil vom 14. Juli 2009 – 6B_183/2009) nicht durch. Die Vor­in­stanz habe weder einen Aus­stands­grund noch ein Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht ver­kannt.

Der Beschwer­de­füh­rer brach­te vor, in der Ankla­ge sei ihm vor­ge­wor­fen wor­den, einen Pro­zess­be­trug began­gen zu haben, indem er in einem vor­gän­gi­gen Rechts­öff­nungs­ver­fah­ren fal­sche Behaup­tun­gen mit einer gefälsch­ten Urkun­de belegt habe. Als Prä­si­dent der ersten Instanz sei A auf­ge­tre­ten, der bereits im Rechts­öff­nungs­ver­fah­ren ver­fah­rens­lei­ten­de Schrift­stücke unter­zeich­net habe. Eine sol­che Per­so­nal­uni­on zwi­schen (angeb­li­chem) Täu­schungs­op­fer und urtei­len­dem Straf­rich­ter „gehe nicht an“. Ent­schei­dend sei, dass A in das Rechts­öff­nungs­ver­fah­ren invol­viert gewe­sen sei, auch wenn er nicht per­sön­lich ent­schie­den habe. Daher lie­ge ein Aus­stands­grund vor, genü­ge doch inso­weit der Anschein der Befan­gen­heit.

Das Bun­des­ge­richt hat die­se Begrün­dung ver­wor­fen:

2.3.1 […] Eine gewis­se Besorg­nis der Vor­ein­ge­nom­men­heit und damit Miss­trau­en in das Gericht kön­nen bei den Par­tei­en ent­ste­hen, wenn ein­zel­ne Gerichts­per­so­nen in einem frü­he­ren Ver­fah­ren mit der kon­kre­ten Streit­sa­che schon ein­mal befasst waren. In einem sol­chen Fall so genann­ter Vor­be­fas­sung stellt sich die Fra­ge, ob sich ein Rich­ter durch sei­ne Mit­wir­kung an frü­he­ren Ent­schei­dun­gen in ein­zel­nen Punk­ten bereits in einem Mass fest­ge­legt hat, das ihn nicht mehr als unvor­ein­ge­nom­men und dem­entspre­chend das Ver­fah­ren als nicht mehr offen erschei­nen lässt […]. Ob eine unzu­läs­si­ge, den Ver­fah­rens­aus­gang vor­weg­neh­men­de Vor­be­fas­sung einer Rich­te­rin oder eines Rich­ters vor­liegt, kann nicht gene­rell gesagt wer­den. Es ist viel­mehr in jedem Ein­zel­fall – anhand aller tat­säch­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Umstän­de – zu unter­su­chen, ob die kon­kret zu ent­schei­den­de Rechts­fra­ge trotz Vor­be­fas­sung als noch offen erscheint […].

2.4 Der Prä­si­dent des Bezirks­ge­richts­aus­schus­ses Land­quart, […] wel­cher das erst­in­stanz­li­che Urteil gefällt hat, hat im den Beschwer­de­füh­rer betref­fen­den Rechts­öff­nungs­ver­fah­ren nicht for­mell ent­schie­den, son­dern ein­zig ver­fah­rens­lei­ten­de Schrift­stücke (ins­be­son­de­re Vor­la­dun­gen zu Ver­hand­lun­gen) unter­zeich­net. Die bei­den Ver­fah­ren wur­den mit­hin von zwei unter­schied­li­chen Rich­tern abge­ur­teilt. Es liegt damit kei­ne unzu­läs­si­ge Vor­be­fas­sung im ver­fas­sungs­recht­li­chen Sinn respek­ti­ve kei­ne Mit­wir­kung gemäss Art. 42 lit. e GOG/GR vor. Selbst wenn jedoch von einer Mit­wir­kung von A im Rechts­öff­nungs­ver­fah­ren aus­ge­gan­gen wür­de, stell­te die Ver­fah­rens­lei­tung in einem spä­te­ren Straf­ver­fah­ren auf­grund des unter­schied­li­chen Ver­fah­rens­ge­gen­stands kei­ne unzu­läs­si­ge Ver­bin­dung und damit kei­nen Aus­stands­grund dar […].“

Ausser­dem hat der Beschwer­de­füh­rer gel­tend gemacht, dass er bei der Befra­gung durch die Kan­tons­po­li­zei und bei den ins­ge­samt fünf Ein­ver­nah­men durch das Unter­su­chungs­rich­ter­amt nicht auf sein Schwei­ge­recht hin­ge­wie­sen wor­den sei. Die Beleh­rung über das Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht aber sei Gül­tig­keits­vor­schrift, wes­halb sämt­li­che Ein­ver­nah­men nicht ver­wert­bar sei­en. Dass er bei den letz­ten vier Ein­ver­nah­men anwalt­lich beglei­tet gewe­sen sei, ände­re dar­an nichts, denn die blo­sse Prä­senz eines Anwalts kön­ne nicht dazu füh­ren, dass for­mel­le Ver­säum­nis­se der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den geheilt wür­den. Ein Anwalt habe weder das Recht noch die Pflicht zur Inter­ven­ti­on wäh­rend einer Ein­ver­nah­me. Die Ver­wer­tung eines Befra­gungs­pro­to­kolls ohne Rechts­be­leh­rung sei ein­zig aus­nahms­wei­se denk­bar, wenn im kon­kre­ten Fall hin­rei­chend erwie­sen sei, dass die beschul­dig­te Per­son von ihrem Schwei­ge­recht Kennt­nis hat­te. Die blo­sse Teil­nah­me eines Anwalts an der Ein­ver­nah­me erbrin­ge die­sen Beweis nicht.

Auch in die­sem Punkt folg­te das Gericht nicht dem Beschwer­de­füh­rer und sah das in Art. 31 Abs. 2 BV sta­tu­ier­te Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht nicht ver­letzt:

3.3. […] Auf­grund des for­mell­recht­li­chen Cha­rak­ters die­ser Ver­fah­rens­ga­ran­tie sind Aus­sa­gen, die in Unkennt­nis des Schwei­ge­rechts gemacht wur­den, grund­sätz­lich nicht ver­wert­bar. In Abwä­gung der ent­ge­gen­ste­hen­den Inter­es­sen kön­nen indes trotz unter­las­se­ner Unter­rich­tung über das Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht die Ein­ver­nah­men aus­nahms­wei­se ver­wer­tet wer­den, wenn hin­rei­chend erwie­sen ist, dass die fest­ge­nom­me­ne Per­son ihr Schwei­ge­recht gekannt hat. Davon ist nach der Recht­spre­chung etwa aus­zu­ge­hen, wenn die beschul­dig­te Per­son in Anwe­sen­heit ihrer Anwäl­tin bzw. ihres Anwalts ange­hört wor­den ist […]. 

3.4. […] Art. 31 Abs. 2 BV […] erkennt den Anspruch, über ihre Rech­te unter­rich­tet zu wer­den, nur der­je­ni­gen Per­son zu, wel­cher die Frei­heit ent­zo­gen wor­den ist. Der Beschwer­de­füh­rer befand sich zum Zeit­punkt der Ein­ver­nah­men unbe­strit­te­ner­ma­ssen weder in Haft noch in einer ver­gleich­ba­ren Druck­si­tua­ti­on. Art. 31 Abs. 2 BV fin­det daher gemäss der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung kei­ne Anwen­dung […].[…] Im Übri­gen wären, wie die Vor­in­stanz zu Recht aus­führt, die Aus­sa­gen des Beschwer­de­füh­rers trotz unter­las­se­ner Beleh­rung ohne­hin auch des­halb ver­wert­bar, weil er in Anwe­sen­heit sei­nes Ver­tei­di­gers ein­ver­nom­men wor­den ist, so dass davon aus­zu­ge­hen ist, dass er sein Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht gekannt hat […].“

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.