Mit Urteil vom 30. Juni 2009 (6B_83/2009) hob das Bun­des­ge­richt eine Ent­schei­dung des Kan­tons­ge­richt Schwyz auf, das den Beschwer­de­füh­rer wegen gewerbs­mä­ssi­gen Betrugs, Miss­wirt­schaft und Wider­hand­lung gegen Art. 46 Abs. 1 lit. f i.V.m. Abs. 2 BankG (Ban­ken­ge­setz) ver­ur­teilt hat.

Das Kan­tons­ge­richt hat­te die Beru­fung abge­lehnt und war der Auf­fas­sung, dass bei einem Ver­gleich zwi­schen dem alten und dem neu­en Straf­recht das neue Recht für den Beschwer­de­füh­rer nicht mil­der sei und aus die­sem Grund das alte Recht zur Anwen­dung gelan­ge. Dies des­halb, weil ein teil­be­ding­ter Voll­zug ange­sichts des schwe­ren Ver­schul­dens, das eine Stra­fe über drei Jah­re recht­fer­ti­gen wür­de, nicht in Fra­ge kom­me. Da die Anschluss­be­ru­fung der Staats­an­walt­schaft des Kan­tons Schwyz nur eine Frei­heits­stra­fe von drei Jah­ren bean­trag­te, kön­ne das Gericht aller­dings nicht dar­über hin­aus­ge­hen. Das Bun­des­ge­richt hat die Begrün­dung der Vor­in­stanz wie folgt abge­lehnt:

2.3 […] Wohl ist nach der Recht­spre­chung kon­kret zu prü­fen, ob die Beschul­dig­ten nach dem neu­en Recht bes­ser weg­kom­men als nach dem alten Recht. Das Bun­des­ge­richt führ­te in einem neue­ren Ent­scheid jedoch aus, dass neu­es Recht auch dann anwend­bar ist, wenn die Prü­fung erge­ben hat, dass der allein nach dem neu­en Recht mög­li­che beding­te bezie­hungs­wei­se teil­be­ding­te Voll­zug der Frei­heits­stra­fe und/oder der Geld­stra­fe nicht gewährt wer­den kann, weil im kon­kre­ten Fall die Pro­gno­se ungün­stig ist (nicht publi­zier­te E. 2.4 von BGE 134 IV 241).

2.4 Die­se Recht­spre­chung ist auch in der hier gege­be­nen Kon­stel­la­ti­on anzu­wen­den. Wird eine Frei­heits­stra­fe von mehr als 18 Mona­ten bis zu 3 Jah­ren aus­ge­fällt, so ist das neue Recht mil­der, weil allein nach die­sem Recht im kon­kre­ten Fall ein beding­ter bezie­hungs­wei­se teil­be­ding­ter Straf­voll­zug über­haupt mög­lich und daher von den Behör­den zu prü­fen ist. Das neue Recht ist und bleibt auch anwend­bar, wenn eine Instanz – allen­falls abwei­chend von einer unte­ren Instanz – im kon­kre­ten Fall zum Ergeb­nis gelangt, dass nach dem neu­en Recht ein (teil-)bedingter Voll­zug ausser Betracht fällt, weil die Pro­gno­se ungün­stig ist. Im vor­lie­gen­den Fall ist daher ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz nicht das alte, son­dern das neue Recht anwend­bar.“

Ausser­dem hat­te das Kan­tons­ge­richt einen teil­be­ding­ten Straf­voll­zug ver­wei­gert, weil dem Beschwer­de­füh­rer auf­grund sei­ner feh­len­den Ein­sicht kei­ne gün­sti­ge Leg­al­pro­gno­se gestellt wer­den kön­ne. Fer­ner lägen kei­ne beson­ders gün­sti­gen Vor­aus­set­zun­gen im Sin­ne von Art. 42 Abs. 2 StGB vor. Anson­sten wirk­ten sich die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se und das Vor­le­ben des Beschwer­de­füh­rers nicht auf die Straf­zu­mes­sung aus. Auch in die­ser Hin­sicht erteil­te das Bun­des­ge­richt der Vor­in­stanz eine Absa­ge:

3.5.2 […] Das Argu­ment, dass der Beschwer­de­füh­rer auf­grund des schwe­ren Ver­schul­dens eine über drei­jäh­ri­ge Frei­heits­stra­fe ver­die­nen wür­de, die man­gels Antrag im vor­lie­gen­den Beru­fungs­ver­fah­ren nicht aus­ge­spro­chen wer­den durf­te, kann nicht als ungün­sti­ge Leg­al­pro­gno­se die­nen. Eben­so erscheint zwei­fel­haft, wenn die Vor­in­stanz ein­zig aus dem Ergrei­fen von Rechts­mit­teln durch den Beschwer­de­füh­rer auf des­sen feh­len­de Ein­sicht schliesst. Schliess­lich bezeich­net die Vor­in­stanz die aktu­el­le beruf­li­che Tätig­keit des Beschwer­de­füh­rers als “undurch­sich­tig erschei­nend”. Aus die­ser Fest­stel­lung allein kann nicht eine ungün­sti­ge Pro­gno­se abge­lei­tet wer­den […]. Die Vor­in­stanz wür­dig­te weder die pri­va­te Sta­bi­li­sie­rung, noch die lang­jäh­ri­ge delikts­freie Zeit des Beschwer­de­füh­rers.

3.5.3 Bei der Prü­fung, ob der Ver­ur­teil­te für ein dau­ern­des Wohl­ver­hal­ten Gewähr bie­tet, ist eine Gesamt­wür­di­gung aller wesent­li­chen Umstän­de vor­zu­neh­men. In die Beur­tei­lung mit ein­zu­be­zie­hen sind neben den Tat­um­stän­den auch das Vor­le­ben und der Leu­mund sowie alle wei­te­ren Tat­sa­chen, die gül­ti­ge Schlüs­se auf den Cha­rak­ter des Täters und die Aus­sich­ten sei­ner Bewäh­rung zulas­sen. Für die Ein­schät­zung des Rück­fall­ri­si­kos ist ein Gesamt­bild der Täter­per­sön­lich­keit uner­läss­lich. Rele­van­te Fak­to­ren sind etwa straf­recht­li­che Vor­be­la­stung, Sozia­li­sa­ti­ons­bio­gra­phie und Arbeits­ver­hal­ten, das Bestehen sozia­ler Bin­dun­gen, Hin­wei­se auf Sucht­ge­fähr­dun­gen usw. Dabei sind die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se bis zum Zeit­punkt des Ent­schei­des mit ein­zu­be­zie­hen. Es ist unzu­läs­sig, ein­zel­nen Umstän­den eine vor­ran­gi­ge Bedeu­tung bei­zu­mes­sen und ande­re zu ver­nach­läs­si­gen oder über­haupt ausser Acht zu las­sen. Wie bei der Straf­zu­mes­sung (Art. 50 StGB) müs­sen die Grün­de im Urteil so wie­der­ge­ge­ben wer­den, dass sich die rich­ti­ge Anwen­dung des Bun­des­rechts über­prü­fen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 118 IV 97 E. 2b).“

Schliess­lich kam das Bun­des­ge­richt zu dem Schluss, dass das Kan­tons­ge­richt die Tat­sa­che nicht berück­sich­tigt habe, dass die erste Instanz in ihrem Urteil unter ande­rem zur Straf­zu­mes­sung aus­führ­te, dass die – mit­un­ter ein­schlä­gi­gen – Vor­stra­fen „mas­siv straf­er­hö­hend“ zu wer­ten sei­en. In die­sem Zusam­men­hang wur­den Straf­ver­fah­ren erwähnt, die bis 1987 zurück­rei­chen und teil­wei­se nicht eröff­net, abge­schrie­ben oder ein­ge­stellt wor­den waren.

4.3 Nach expli­zi­ter Geset­zes­vor­schrift in Art. 369 Abs. 7 StGB kön­nen dem Betrof­fe­nen ent­fern­te Stra­fen nicht mehr ent­ge­gen gehal­ten wer­den. Aus dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len der voll­stän­di­gen Reha­bi­li­ta­ti­on muss gefol­gert wer­den, dass ent­fern­te Urtei­le weder bei der Straf­zu­mes­sung noch bei der Pro­gno­se­be­ur­tei­lung zu Lasten des Betrof­fe­nen ver­wen­det wer­den dür­fen. Die­se Ver­wer­tungs­ein­schrän­kung ist gerecht­fer­tigt, da die Vor­ta­ten auf­grund der gross­zü­gig bemes­se­nen Ent­fer­nungs­fri­sten (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) mit­un­ter Jahr­zehn­te zurück­lie­gen. Nach Ablauf die­ser Fri­sten sind die Reha­bi­li­tie­rungs- und Reso­zia­li­sie­rungs­in­ter­es­sen des Betrof­fe­nen von Geset­zes wegen schwe­rer zu gewich­ten als die öffent­li­chen Infor­ma­ti­ons- und Straf­be­dürf­nis­se (BGE 135 IV 87 E. 2.4 mit Hin­wei­sen).“

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.