Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat eine Ver­fü­gung des BAKOM gegen SF bestä­tigt. Für die EURO 2008 hat­te die SRG bzw. SF eine Lizenz für die Nut­zung des Com­pu­ter­spiels “Sport­tip Fuss­ball Chal­len­ge 08″ (“FC:08”) erhal­ten. Das Spiel war im Auf­trag der Haupt­spon­so­rin Swiss­los ent­wickelt wor­den; Swiss­los hat­te dafür einen Anteil der Wer­be­flä­che im Spiel erhal­ten und konn­te ihr Pro­dukt “Sport­tip” in den Titel des Spiels set­zen. Am 15. April 2008 lan­cier­te SF das Spiel, u.a. durch einen Bei­trag in “Sport aktu­ell”:

Nach einer Erklä­rung des Ein­stiegs und den ver­schie­den Aus­wahl- und Ein­stel­lungs­mög­lich­kei­ten, konn­te man dem Mode­ra­tor beim Test des Spiels zuschau­en. Eine ein­ge­spiel­te Stim­me erläu­ter­te das Gesche­hen und infor­mier­te über die Mög­lich­keit, online gegen ande­re Teil­neh­mer zu spie­len. In Anleh­nung an den Hin­weis auf die Sucht­ge­fahr bestä­tig­te der Mode­ra­tor, dass er kaum noch habe auf­hö­ren kön­nen zu spie­len.”

SF ver­letz­te durch den Bei­trag in Sport Aktu­ell das Tren­nungs­ge­bot von RTVG 9 I. Das BVerw­Ger qua­li­fi­zier­te die Sen­dung zunächst als “Pro­gramm” iSv RTVG 2 lit k. Die Anprei­sung des Spiels war fer­ner “Wer­bung”, eben­falls nach RTVG 2 lit k. Es prüf­te dafür zuerst die Absicht von SF als rele­van­tes sub­jek­ti­ves Moment:

Bei der Unter­su­chung der Beweg­grün­de über­zeugt die Dar­stel­lung der Vor­in­stanz inso­fern, als das Ange­bot von FC:08 als kom­mer­zi­ell aus­ge­rich­te­tes Geschäfts­mo­dell zu sehen ist und das Finan­zie­rungs­kon­zept des “In Game-Adver­ti­sing” die Wahr­neh­mung der Spon­so­ren­wer­bung durch ein mög­lichst gro­sses Publi­kum vor­aus­setzt (vgl. E. 3.2). Aus die­sen Grün­den ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Beschwer­de­füh­re­rin gro­sses Inter­es­se an der Schaf­fung von Publi­zi­tät des Spiels hat­te. (…) Die Beschwer­de­füh­re­rin über­sieht dabei jedoch, dass der Wer­be­be­griff im Sin­ne von Art. 2 Bst. k RTVG auch sub­jek­ti­ve Tat­be­stands­merk­ma­le auf­weist, für deren Beur­tei­lung die Moti­ve des Wer­be­trei­ben­den bzw. Rund­funk­ver­an­stal­ters durch­aus von Bedeu­tung sind. So ist das Inter­es­se der Beschwer­de­füh­re­rin an einer mög­lichst gro­ssen Teil­neh­mer­zahl ein gewich­ti­ges Indiz für ihre Absicht, eine gewünsch­te Wir­kung beim Publi­kum zu erzie­len. (…)”

Fer­ner ent­hält der Wer­be­be­griff auch objek­ti­ve Ele­men­te, wofür das BVerw­Ger auf die Mach­art des Bei­tra­ges und die dar­in
ent­hal­te­nen Äusse­run­gen abstell­te:

(…) die Äusse­run­gen prak­tisch aus­schliess­lich dar­auf abzie­len, den Zuschau­er zum Aus­pro­bie­ren bzw. zur Teil­nah­me am Spiel zu bewe­gen. Zwei­mal wird auf die Mög­lich­keit zum Gra­tis­down­load hin­ge­wie­sen. Nach dem beton­ten Dar­stel­len des ein­fa­chen und raschen Ein­stiegs kann man dem begei­ster­ten Mode­ra­tor beim Spie­len zuschau­en, der nach einem sieg­rei­chen Spiel im Zusam­men­hang mit dem Hin­weis auf die Sucht­ge­fahr bemerk­te, er habe kaum auf­hö­ren kön­nen zu spie­len. Zum Abschluss wird dem Publi­kum die Teil­nah­me an der Online-Mei­ster­schaft mit der Aus­sicht auf tol­le Prei­se zusätz­lich schmack­haft gemacht. Zusam­men­fas­send ent­hält der Bei­trag alle Ele­men­te, wel­che man in einer klas­si­schen Wer­be­sen­dung erwar­ten wür­de. Zu die­ser Ein­schät­zung passt ein Ver­gleich mit dem offi­zi­el­len Eigen­wer­be­spot zu FC:08, der in den Wer­be­blöcken des SF aus­ge­strahlt wur­de (…)”

Schliess­lich setzt der Wer­be­be­griff von RTVG 2 lit k vor­aus, dass die Wer­bung gegen Bezah­lung oder aber als Eigen­wer­bung erfolgt:

” (…) ste­hen sich in den Spon­sor­ver­ein­ba­run­gen die Geld- und Sach­lei­stun­gen der Spon­so­ren und das zur Ver­fü­gung stel­len von Wer­be­flä­chen im Spiel in einem wech­sel­sei­ti­gen Ver­hält­nis gegen­über. (…) So betrach­tet kann die Lan­cie­rung von FC:08 in der Sen­dung “Sport aktu­ell” als Ver­trags­er­fül­lung gese­hen wer­den. (…) sind die wer­ben­den Äusse­run­gen im inter­es­sie­ren­den Sen­de­bei­trag zumin­dest auch als Eigen­wer­bung zu qua­li­fi­zie­ren, da sie auf eine gewünsch­te Wir­kung in eige­ner Sache abzie­len (vgl. E. 3.5 Abs. 2). Die Beschwer­de­füh­re­rin hat näm­lich gemäss Lizenz­ver­trag sel­ber Wer­be­prä­senz im Spiel. Zudem ver­schafft ihr das Ange­bot von FC:08 imma­te­ri­el­le Mehr­wer­te (vgl. E. 3.2).
Zwei­tens fal­len die genann­ten Äusse­run­gen auch unter das Ver­bot der Schleich­wer­bung, da Dar­stel­lun­gen wer­ben­den Cha­rak­ters im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 RTVV von der Beschwer­de­füh­re­rin absicht­lich in das redak­tio­nel­le Pro­gramm ein­ge­fügt wur­den und sie für deren Aus­strah­lung ver­ant­wort­lich ist (E. 3.5 Abs. 3).”

Da die Aus­nah­men nach RTVV 11 I und nach der Pra­xis der UBI (kei­ne Schleich­wer­bung, wenn der Pro­gramm­ver­an­stal­ter die Rea­li­tät abbil­det oder kei­nen Ein­fluss auf die Bil­der neh­men oder die Aus­strah­lung des frag­li­chen Inhalts nicht ver­mei­den kann) nicht anwend­bar waren, war der Sen­de­bei­trag als Wer­bung zu qua­li­fi­zie­ren.

Das BVerw­Ger betrach­te­te auch das Ange­bot des Spiels im kon­zes­sio­nier­ten Online-Bereich (s. Art. 13 Abs. 1 der SRG-Kon­zes­si­on) als unzu­läs­sig. Es qua­li­fi­zier­te den Online-Auf­tritt in eben­falls als Eigen­wer­bung. Es lehn­te sich an die Kri­te­ri­en an, die auch für die Sen­dung gal­ten, hielt aber fest, dass der Online­auf­tritt geson­dert zu prü­fen sei, weil er “ande­re Kom­mu­ni­ka­ti­ons­for­men” ent­hal­te.

Nach der Kon­zes­si­on ist Eigen­wer­bung aller­dings bei über­wie­gen­der Publi­kums­bin­dung zuläs­sig (Art. 13 III SRG-Kon­zes­si­on). Das BVerw­Ger stütz­te sich zur Aus­le­gung auf die Erläu­te­run­gen des UVEK zu RTVV 22 V, die Par­al­lel­norm im Sen­de­be­reich und kam zum Schluss, die Publi­kums­bin­dung sei zu ver­nei­nen. Es tref­fe nicht zu, dass ein Bezug zum Pro­gramm an sich bereits aus­rei­che; erfor­der­lich sei auch ein Bezug zur kon­kre­ten Sen­dung. Das ergab sich zwar nicht aus Art. 13 III der Kon­zes­si­on, aber aus der Aus­le­gung von Art. 13 der Kon­zes­si­on ins­ge­samt und der Bedeu­tung von RTVG 25 III b: 
“Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG darf das übri­ge publi­zi­sti­sche Ange­bot nur soweit gehen, wie es zur Erfül­lung des Pro­gramm­auf­tra­ges not­wen­dig ist. In Art. 13 Abs. 1 Kon­zes­si­on SRG wer­den die zuläs­si­gen Bestand­tei­le des Online-Ange­bots sodann kon­kret und abschlie­ssend umschrie­ben. Abs. 1 ist somit als Defi­ni­ti­on des zuläs­si­gen Online-Ange­bo­tes zu ver­ste­hen. Des­halb sind die Erläu­te­run­gen zu Abs. 1 für das gesam­te Online-Ange­bot mass­ge­bend. Nach Sinn und Zweck des Online-Ange­bots darf sich somit auch Eigen­wer­bung nur auf Pro­duk­te bezie­hen, wel­che eine Ergän­zungs- und Ver­tie­fungs­funk­ti­on haben. Die­ses Ergeb­nis ergibt sich auch aus der syste­ma­ti­schen Unter­ord­nung des gan­zen Art. 13 Kon­zes­si­on SRG unter Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG.”
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.