Das Bun­desver­wal­tungs­gericht hat eine Ver­fü­gung des BAKOM gegen SF bestätigt. Für die EURO 2008 hat­te die SRG bzw. SF eine Lizenz für die Nutzung des Com­put­er­spiels “Sport­tip Fuss­ball Chal­lenge 08″ (“FC:08”) erhal­ten. Das Spiel war im Auf­trag der Haupt­spon­sorin Swiss­los entwick­elt wor­den; Swiss­los hat­te dafür einen Anteil der Wer­be­fläche im Spiel erhal­ten und kon­nte ihr Pro­dukt “Sport­tip” in den Titel des Spiels set­zen. Am 15. April 2008 lancierte SF das Spiel, u.a. durch einen Beitrag in “Sport aktuell”:

Nach ein­er Erk­lärung des Ein­stiegs und den ver­schieden Auswahl- und Ein­stel­lungsmöglichkeit­en, kon­nte man dem Mod­er­a­tor beim Test des Spiels zuschauen. Eine einge­spielte Stimme erläuterte das Geschehen und informierte über die Möglichkeit, online gegen andere Teil­nehmer zu spie­len. In Anlehnung an den Hin­weis auf die Sucht­ge­fahr bestätigte der Mod­er­a­tor, dass er kaum noch habe aufhören kön­nen zu spie­len.”

SF ver­let­zte durch den Beitrag in Sport Aktuell das Tren­nungs­ge­bot von RTVG 9 I. Das BVer­wGer qual­i­fizierte die Sendung zunächst als “Pro­gramm” iSv RTVG 2 lit k. Die Anpreisung des Spiels war fern­er “Wer­bung”, eben­falls nach RTVG 2 lit k. Es prüfte dafür zuerst die Absicht von SF als rel­e­vantes sub­jek­tives Moment:

Bei der Unter­suchung der Beweg­gründe überzeugt die Darstel­lung der Vorin­stanz insofern, als das Ange­bot von FC:08 als kom­merziell aus­gerichtetes Geschäftsmod­ell zu sehen ist und das Finanzierungskonzept des “In Game-Adver­tis­ing” die Wahrnehmung der Spon­soren­wer­bung durch ein möglichst gross­es Pub­likum voraus­set­zt (vgl. E. 3.2). Aus diesen Grün­den ist davon auszuge­hen, dass die Beschw­erde­führerin gross­es Inter­esse an der Schaf­fung von Pub­liz­ität des Spiels hat­te. (…) Die Beschw­erde­führerin über­sieht dabei jedoch, dass der Wer­be­be­griff im Sinne von Art. 2 Bst. k RTVG auch sub­jek­tive Tatbe­standsmerk­male aufweist, für deren Beurteilung die Motive des Wer­be­treiben­den bzw. Rund­funkver­anstal­ters dur­chaus von Bedeu­tung sind. So ist das Inter­esse der Beschw­erde­führerin an ein­er möglichst grossen Teil­nehmerzahl ein gewichtiges Indiz für ihre Absicht, eine gewün­schte Wirkung beim Pub­likum zu erzie­len. (…)”

Fern­er enthält der Wer­be­be­griff auch objek­tive Ele­mente, wofür das BVer­wGer auf die Machart des Beitrages und die darin
enthal­te­nen Äusserun­gen abstellte:

(…) die Äusserun­gen prak­tisch auss­chliesslich darauf abzie­len, den Zuschauer zum Aus­pro­bieren bzw. zur Teil­nahme am Spiel zu bewe­gen. Zweimal wird auf die Möglichkeit zum Gratis­down­load hingewiesen. Nach dem beton­ten Darstellen des ein­fachen und raschen Ein­stiegs kann man dem begeis­terten Mod­er­a­tor beim Spie­len zuschauen, der nach einem siegre­ichen Spiel im Zusam­men­hang mit dem Hin­weis auf die Sucht­ge­fahr bemerk­te, er habe kaum aufhören kön­nen zu spie­len. Zum Abschluss wird dem Pub­likum die Teil­nahme an der Online-Meis­ter­schaft mit der Aus­sicht auf tolle Preise zusät­zlich schmack­haft gemacht. Zusam­men­fassend enthält der Beitrag alle Ele­mente, welche man in ein­er klas­sis­chen Werbe­sendung erwarten würde. Zu dieser Ein­schätzung passt ein Ver­gle­ich mit dem offiziellen Eigen­werbespot zu FC:08, der in den Wer­be­blöck­en des SF aus­ges­trahlt wurde (…)”

Schliesslich set­zt der Wer­be­be­griff von RTVG 2 lit k voraus, dass die Wer­bung gegen Bezahlung oder aber als Eigen­wer­bung erfol­gt:

” (…) ste­hen sich in den Spon­sorvere­in­barun­gen die Geld- und Sach­leis­tun­gen der Spon­soren und das zur Ver­fü­gung stellen von Wer­be­flächen im Spiel in einem wech­sel­seit­i­gen Ver­hält­nis gegenüber. (…) So betra­chtet kann die Lancierung von FC:08 in der Sendung “Sport aktuell” als Ver­tragser­fül­lung gese­hen wer­den. (…) sind die wer­ben­den Äusserun­gen im inter­essieren­den Sende­beitrag zumin­d­est auch als Eigen­wer­bung zu qual­i­fizieren, da sie auf eine gewün­schte Wirkung in eigen­er Sache abzie­len (vgl. E. 3.5 Abs. 2). Die Beschw­erde­führerin hat näm­lich gemäss Lizen­zver­trag sel­ber Wer­bepräsenz im Spiel. Zudem ver­schafft ihr das Ange­bot von FC:08 imma­terielle Mehrw­erte (vgl. E. 3.2).
Zweit­ens fall­en die genan­nten Äusserun­gen auch unter das Ver­bot der Schle­ich­wer­bung, da Darstel­lun­gen wer­ben­den Charak­ters im Sinne von Art. 11 Abs. 2 RTVV von der Beschw­erde­führerin absichtlich in das redak­tionelle Pro­gramm einge­fügt wur­den und sie für deren Ausstrahlung ver­ant­wortlich ist (E. 3.5 Abs. 3).”

Da die Aus­nah­men nach RTVV 11 I und nach der Prax­is der UBI (keine Schle­ich­wer­bung, wenn der Pro­gram­mver­anstal­ter die Real­ität abbildet oder keinen Ein­fluss auf die Bilder nehmen oder die Ausstrahlung des fraglichen Inhalts nicht ver­mei­den kann) nicht anwend­bar waren, war der Sende­beitrag als Wer­bung zu qual­i­fizieren.

Das BVer­wGer betra­chtete auch das Ange­bot des Spiels im konzes­sion­ierten Online-Bere­ich (s. Art. 13 Abs. 1 der SRG-Konzes­sion) als unzuläs­sig. Es qual­i­fizierte den Online-Auftritt in eben­falls als Eigen­wer­bung. Es lehnte sich an die Kri­te­rien an, die auch für die Sendung gal­ten, hielt aber fest, dass der Onlin­eauftritt geson­dert zu prüfen sei, weil er “andere Kom­mu­nika­tions­for­men” enthalte.

Nach der Konzes­sion ist Eigen­wer­bung allerd­ings bei über­wiegen­der Pub­likums­bindung zuläs­sig (Art. 13 III SRG-Konzes­sion). Das BVer­wGer stützte sich zur Ausle­gung auf die Erläuterun­gen des UVEK zu RTVV 22 V, die Par­al­lel­norm im Sende­bere­ich und kam zum Schluss, die Pub­likums­bindung sei zu verneinen. Es tre­ffe nicht zu, dass ein Bezug zum Pro­gramm an sich bere­its aus­re­iche; erforder­lich sei auch ein Bezug zur konkreten Sendung. Das ergab sich zwar nicht aus Art. 13 III der Konzes­sion, aber aus der Ausle­gung von Art. 13 der Konzes­sion ins­ge­samt und der Bedeu­tung von RTVG 25 III b:
“Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG darf das übrige pub­lizis­tis­che Ange­bot nur soweit gehen, wie es zur Erfül­lung des Pro­gram­mauf­trages notwendig ist. In Art. 13 Abs. 1 Konzes­sion SRG wer­den die zuläs­si­gen Bestandteile des Online-Ange­bots sodann konkret und abschliessend umschrieben. Abs. 1 ist somit als Def­i­n­i­tion des zuläs­si­gen Online-Ange­botes zu ver­ste­hen. Deshalb sind die Erläuterun­gen zu Abs. 1 für das gesamte Online-Ange­bot mass­gebend. Nach Sinn und Zweck des Online-Ange­bots darf sich somit auch Eigen­wer­bung nur auf Pro­duk­te beziehen, welche eine Ergänzungs- und Ver­tiefungs­funk­tion haben. Dieses Ergeb­nis ergibt sich auch aus der sys­tem­a­tis­chen Unterord­nung des ganzen Art. 13 Konzes­sion SRG unter Art. 25 Abs. 3 Bst. b RTVG.”
David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.