Mit Urteil vom 13. Okto­ber 2009 (1C_381/2009) hat sich das Bun­des­ge­richt zu Ersatz­mass­nah­men im Rah­men eines Aus­lie­fe­rungs­ver­fah­rens geäu­ssert und die Beschwer­de gegen einen Aus­lie­fe­rungs­haft­be­fehl teil­wei­se gut­ge­hei­ssen.

Zunächst stellt das Gericht klar, dass die – auch bei einem Zwi­schen­ent­scheid erfor­der­li­che – Ein­tre­tens­vor­aus­set­zung des beson­ders bedeu­ten­den Fal­les nach Art. 84 Abs. 1 BGG erfüllt ist:

1.2 […] Gemäss Art. 84 Abs. 2 BGG liegt ein beson­ders bedeu­ten­der Fall ins­be­son­de­re vor, wenn Grün­de für die Annah­me bestehen, dass ele­men­ta­re Ver­fah­rens­grund­sät­ze ver­letzt wor­den sind oder das Ver­fah­ren im Aus­land schwe­re Män­gel auf­weist. Wie sich aus dem Wort „ins­be­son­de­re“ ergibt, umschreibt Art. 84 Abs. 2 BGG die Vor­aus­set­zun­gen des beson­ders bedeu­ten­den Fal­les nicht abschlie­ssend. Ein sol­cher Fall kann auch ange­nom­men wer­den, wenn sich eine recht­li­che Grund­satz­fra­ge stellt (BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 218 mit Hin­weis). So ver­hält es sich hier. Wie sich aus den fol­gen­den Erwä­gun­gen ergibt, stellt sich die Fra­ge, ob – was die Vor­in­stanz ver­neint – das „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ als Ersatz­mass­nah­me für die Aus­lie­fe­rungs­haft in Betracht kommt. Dazu hat sich das Bun­des­ge­richt bis­her nicht näher geäu­ssert. Ist hier dem­nach eine recht­li­che Grund­satz­fra­ge zu beant­wor­ten, ist der vor­lie­gen­de Fall als beson­ders bedeu­tend im Sin­ne von Art. 84 BGG ein­zu­stu­fen.

Nach­dem es zu dem Schluss kommt, dass vor­lie­gend Flucht­ge­fahr bestand, erör­tert das Gericht, ob die­se Gefahr nicht durch Ersatz­mass­nah­men hät­te gebannt wer­den kön­nen:

3.5 Ist der Ver­folg­te nicht haf­ter­ste­hungs­fä­hig oder recht­fer­ti­gen es ande­re Grün­de, so kann das Bun­des­amt gemäss Art. 47 Abs. 2 IRSG anstel­le der Haft ande­re Mass­nah­men zu sei­ner Siche­rung anord­nen. Die­se Bestim­mung bil­det die Grund­la­ge für die Anord­nung mil­de­rer Ersatz­mass­nah­men anstel­le der Aus­lie­fe­rungs­haft (BGE 117 IV 359 E. 1a S. 360; Urtei­le 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997 E. 3d […]; G.69/1996 vom 8. August 1996 E. 8b). Sie spricht in der Mehr­zahl von „ande­ren Mass­nah­men“ und ist offen for­mu­liert, ent­hält also kei­ne abschlie­ssen­de Auf­zäh­lung in Betracht kom­men­der Ersatz­mass­nah­men. Gemäss Art. 50 Abs. 4 IRSG gel­ten im Übri­gen für die Haft­ent­las­sung sinn­ge­mäss Art. 53–60 BStP […]. Die­se Bestim­mun­gen regeln aus­schliess­lich die Kau­ti­on. Nach der Recht­spre­chung sind gleich­wohl wei­te­re Ersatz­mass­nah­men mög­lich, auch wenn dafür kei­ne aus­drück­li­che gesetz­li­che Grund­la­ge besteht. Dies ergibt sich ins­be­son­de­re aus dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit (BGE 133 I 27 E. 3.2 S. 29 f. mit Hin­wei­sen). Die­ser Grund­satz ist auch bei der Aus­lie­fe­rungs­haft zu berück­sich­ti­gen. Die­se stellt wie die Unter­su­chungs­haft einen Ein­griff in das Grund­recht der per­sön­li­chen Frei­heit nach Art. 10 Abs. 2 BV dar. Gemäss Art. 36 Abs. 3 BV müs­sen Ein­schrän­kun­gen von Grund­rech­ten ver­hält­nis­mä­ssig sein. Kann der Zweck der Aus­lie­fe­rungs­haft durch weni­ger ein­schnei­den­de Mass­nah­men erreicht wer­den, ist die Haft unver­hält­nis­mä­ssig und damit ver­fas­sungs­wid­rig.

Lässt dem­nach das Rechts­hil­fe­ge­setz Raum für die Anord­nung des „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ als Ersatz­mass­nah­me zur Aus­lie­fe­rungs­haft und ist der Ein­satz einer mil­de­ren Ersatz­mass­nah­me ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten, sofern damit der Zweck der Aus­lie­fe­rungs­haft eben­so erreicht wer­den kann, ist die Auf­fas­sung der Vor­in­stanz abzu­leh­nen, das „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ kom­me de lege lata nicht in Fra­ge, weil es im Aus­lie­fe­rungs­recht nicht vor­ge­se­hen sei. Dass das „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ weder im Rechts­hil­fe- noch im Bun­des­ge­setz über die Bun­des­straf­rechts­pfle­ge aus­drück­lich erwähnt wird, über­rascht im Übri­gen nicht, da man es bei Erlass die­ser Geset­ze noch nicht kann­te.

Gemäss Art. 49 Abs. 1 IRSG ist der Voll­zug der Ver­fü­gun­gen nach Art. 47 IRSG – also unter ande­rem von Ersatz­mass­nah­men nach Art. 47 Abs. 2 IRSG – Sache der kan­to­na­len Behör­den, hier des Kan­tons Basel-Land­schaft. Die­ser prak­ti­ziert – wie dar­ge­legt – das „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ seit 10 Jah­ren im Rah­men der Ver­su­che im Bereich des Straf­voll­zugs. Ausser­dem sieht er das „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ als Ersatz­mass­nah­me für Unter­su­chungs­haft in sei­ner Straf­pro­zess­ord­nung eben­falls seit 10 Jah­ren vor. Die not­wen­di­gen tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen und das ent­spre­chen­de Fach­wis­sen sind dort also vor­han­den.

3.6 Die vor­lie­gen­de Sache ist schon des­halb nicht spruch­reif, weil sich die Vor­in­stanz nicht dazu geäu­ssert hat, ob Kol­lu­si­ons­ge­fahr gege­ben sei. Die Ange­le­gen­heit wird in Anwen­dung von Art. 107 Abs. 2 BGG an die Vor­in­stanz zurück­ge­wie­sen. Die­se wird noch­mals dazu Stel­lung zu neh­men haben, ob die Flucht­ge­fahr mit Ersatz­mass­nah­men hin­rei­chend gebannt wer­den kann. Dabei wird sie davon aus­zu­ge­hen haben, dass das „Elec­tro­nic Moni­to­ring“ als Ersatz­mass­nah­me in Betracht kommt. Soll­te die Vor­in­stanz zum Schluss kom­men, Ersatz­mass­nah­men reich­ten inso­weit aus, führ­te dies noch nicht zur Haft­ent­las­sung. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG kann von der Aus­lie­fe­rungs­haft abge­se­hen wer­den, wenn der Ver­folg­te vor­aus­sicht­lich sich der Aus­lie­fe­rung nicht ent­zieht und die Straf­un­ter­su­chung nicht gefähr­det. Bei­de Vor­aus­set­zun­gen müs­sen kumu­la­tiv gege­ben sein (BGE 130 II 306 E. 2.3.1 S. 310; 111 IV 108 E. 3b S. 111). Die Haft­ent­las­sung käme somit nur in Fra­ge, wenn kei­ne Kol­lu­si­ons­ge­fahr bestün­de bzw. die­se durch mil­de­re Ersatz­mass­nah­men gebannt wer­den könn­te.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.