Das BGer äusser­te sich in einem Abschrei­bungs­be­schluss im Rah­men des Kosten­ent­scheids obiter zur ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung von BankG 34 III (die FINMA kann von SchKG 221 ff. abwei­chen­de Ver­fü­gun­gen erlas­sen) iVm BankG 24 II (gericht­li­che Über­prü­fun­gen nur der Geneh­mi­gung des Sanie­rungs­plans und von Ver­wer­tungs­hand­lun­gen, aber nicht ande­rer Ver­fü­gun­gen).

Die FINMA hat­te eine gegen die frü­he­re Bank Kaupt­hing Luxem­bourg SA ver­füg­te Nach­lass­stun­dung aner­kannt (BankG 37g) und alle For­de­run­gen gegen die Bank Kaupt­hing gestun­det, mit Aus­nah­me u.a. der For­de­run­gen gegen die Gen­fer Zweig­nie­der­las­sung, über die sie bereits frü­her den Kon­kurs eröff­net hat­te. In der Aner­ken­nungs­ver­fü­gung hat­te sie die Ver­mö­gens­wer­te auf einem bestimm­ten Konto/Depot bei der UBS der Kon­kurs­mas­se der Zweig­nie­der­las­sung zuge­wie­sen. Bereits frü­her hat­te aller­dings der spä­te­re Beschwer­de­füh­rer X. für eine For­de­rung gegen die Bank Kaupt­hing Arrest auf Ver­mö­gens­wer­te auf dem betref­fen­den UBS-Kon­to legen las­sen.

Nach ihrer Aner­ken­nungs­ver­fü­gung infor­mier­te die FINMA das zustän­di­ge Betrei­bungs­amt, wel­ches das Arrest­ver­fah­ren “man­gels Vor­lie­gens eines Arrest­sub­stra­tes” ein­stell­te. X. focht die Ver­fü­gung der FINMA im betref­fen­den Punkt (Zuwei­sung der ver­ar­re­stier­ten Ver­mö­gens­wer­te zur Kon­kurs­mas­se der Zweig­nie­der­las­sung) an.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat­te die Beschwer­de abge­wie­sen, weil eine gericht­li­che Über­prü­fung von Ver­fü­gun­gen in Ver­fah­ren nach dem 11. (“Mass­nah­men bei Insol­venz­ge­fahr”) und dem 12. Abschnitt (“Liqui­da­ti­on insol­ven­ter Ban­ken”) des BankG nach BankG 24 II nur in Aus­nah­me­fäl­len (u.a. bei Ver­wer­tungs­hand­lun­gen) vor­ge­se­hen ist. Dage­gen liess X. Beschwer­de ans BGer füh­ren; für die Anwen­dung von BankG 24 II im Zusam­men­hang mit der Zuwei­sung von Ver­mö­gens­wer­ten bestehe kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge. Andern­falls müs­se BankG 24 II ver­fas­sungs­kon­form so aus­ge­legt wer­den, dass die Zuwei­sung als Ver­wer­tungs­hand­lung gel­te und damit über­prüf­bar wer­de.

Das BGer hat­te die­se Fra­ge aller­dings nicht zu ent­schei­den, weil in der Zwi­schen­zeit die Sanie­rung in Luxem­bourg erfolg­reich abge­schlos­sen wor­den war und alle For­de­run­gen gegen die Zweig­nie­der­las­sung Genf sicher­ge­stellt und die Ver­fü­gung der FINMA “als Gan­zes” auf­ge­ho­ben wor­den war. Da X. im Ergeb­nis durch den Ent­scheid des BVerw­Ger nicht benach­tei­ligt war, ver­zich­te­te das BGer auf des­sen Über­prü­fung; es woll­te auch nicht aus­nahms­wei­se auf das Erfor­der­nis eines aktu­el­len prak­ti­schen Inter­es­ses ver­zich­ten. Im Rah­men der Kosten­ver­le­gung für den Abschrei­bungs­be­schluss muss­te das BGer aller­dings auf den mut­mass­li­chen Ver­fah­rens­aus­gang abstel­len. Es konn­te des­halb obiter Fol­gen­des fest­hal­ten:

3.2.1 Vor­lie­gend lässt sich der mut­mass­li­che Pro­zess­aus­gang nicht ohne wei­te­res fest­stel­len: (…) Mit dem 11. Abschnitt im Ban­ken­ge­setz schuf [der Gesetz­ge­ber] die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür, dass die Auf­sichts­be­hör­de früh­zei­tig ein­grei­fen und in der kri­ti­schen Pha­se einer dro­hen­den Insol­venz die zum Schutz der Gläu­bi­ger­inter­es­sen sowie des Finanz­sy­stems geeig­ne­ten Mass­nah­men tref­fen kann (…). Hier­für räum­te er ihr einen wei­ten Ermes­sens­spiel­raum ein. Zwar ist das Liqui­da­ti­ons­ver­fah­ren grund­sätz­lich nach den Art. 221 — 270 SchKG durch­zu­füh­ren (Art. 34 Abs. 2 BankG), doch ist die Auf­sichts­be­hör­de jeder­zeit auch befugt, hier­von “abwei­chen­de Ver­fü­gun­gen und Anord­nun­gen zu tref­fen” (Art. 34 Abs. 3 BankG); dabei wur­de vor allem an Bestim­mun­gen for­mel­ler Natur wie Fri­sten­re­geln und Ver­fah­rens­ab­läu­fe gedacht.

3.2.2 Umge­kehrt muss auch in die­sem Bereich — wie die Beschwer­de­füh­re­rin zu Recht ein­wen­det — ein adäqua­ter ver­fas­sungs- (Art. 29a BV) und kon­ven­ti­ons­kon­for­mer (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) rich­ter­li­cher Rechts­schutz gewähr­lei­stet blei­ben. In der Dok­trin wur­de der in Art. 34 Abs. 3 BankG der Auf­sichts­be­hör­de ein­ge­räum­te Spiel­raum denn auch in dem Sinn kri­ti­siert, (…) “Über­prü­fung durch die Justiz­be­hör­den” mit der Rege­lung von Art. 24 Abs. 2 BankG weit­ge­hend “ent­rückt” sei (…). Der Bun­des­rat hat sei­ner­seits zu Art. 24 Abs. 2 BankG aus­ge­führt, dass die Gläu­bi­ger und Eig­ner einer Bank unter dem neu­en Ban­ken­sa­nie­rungs- und -kon­kurs­recht ver­fah­rens­recht­lich im Wesent­li­chen gleich gestellt sein sol­len wie in den Ver­fah­ren nach dem Schuld­be­trei­bungs- und Kon­kurs­ge­setz (…). Es ste­he ihnen kein Beschwer­de­recht gegen den Ent­scheid der Auf­sichts­be­hör­de zu, auf ein Sanie­rungs­ver­fah­ren zu ver­zich­ten und eine Bank zu liqui­die­ren bzw. gege­be­nen­falls den Kon­kurs über sie zu eröff­nen; die Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on der betrof­fe­nen Bank wer­de dadurch aber nicht tan­giert; auch die Befug­nis­se zu den gericht­li­chen Kla­gen im Liqui­da­ti­ons­ver­fah­ren (Kol­lo­ka­ti­ons-, Aus­son­de­rungs­kla­ge usw.) blie­ben offen (…).

3.3 Da der mut­mass­li­che Ver­fah­rens­aus­gang somit nicht abge­schätzt wer­den kann, (…) ”

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.