In einem kürz­li­chen Urteil (2C_276/2009, vom 22. Sep­tem­ber 2009, jetzt BGE 136 II 43) beur­teil­te das Bun­des­ge­richt den The­men­kom­plex uner­laub­te Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­ein­la­gen sowie unbe­wil­lig­te Tätig­keit als Bank und Emissionshaus/Liquidation.

Geht eine Gesell­schaft sowohl einer bewil­li­gungs­pflich­ti­gen als auch einer finanz­markt­recht­lich unbe­denk­li­chen Akti­vi­tät nach, ist nur der bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Teil zu liqui­die­ren, falls (i) dies tech­nisch mög­lich und (ii) die erlaub­te Geschäfts­tä­tig­keit von eigen­stän­di­ger Bedeu­tung ist (Ver­hält­nis­mä­ssig­keits­prin­zip).

Das BGer hat sei­ne Recht­spre­chung bestä­tigt, wonach eine bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Akti­vi­tät (als Effek­ten­händ­ler bzw. eine ban­ken­ge­setz­lich unzu­läs­si­ge Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­gel­dern) auch bei einem arbeits­tei­li­gen Vor­ge­hen im Rah­men einer Grup­pe vor­lie­gen kann. Bewil­li­gungs­pflicht und finanz­markt­recht­li­che Auf­sicht kön­nen nicht dadurch umgan­gen wer­den kön­nen, dass ein­zel­ne Unter­neh­men bzw. dahin­ter ste­hen­de­Per­so­nen für sich allein nicht alle Vor­aus­set­zun­gen für die Bewil­li­gungs­pflicht erfül­len, im Resul­tat gemein­sam aber den­noch eine bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Tätig­keit aus­üben (Erw. 4.3.1, vgl. auch Ent­scheid 2C_749/2008 E. 3.2, bestä­tigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3).

Der Schutz des Mark­tes und Anle­ger (vgl. Art. 5 FINMAG) recht­fer­ti­ge trotz for­mal­ju­ri­sti­scher Tren­nung der Struk­tu­ren finanz­markt­recht­lich eine ein­heit­li­che (wirt­schaft­li­che) Betrach­tungs­wei­se, falls
  • zwi­schen den ein­zel­nen Per­so­nen und/oder Gesell­schaf­ten enge wirt­schaft­li­che (finanzielle/geschäftliche), orga­ni­sa­to­ri­sche oder per­so­nel­le Ver­flech­tun­gen bestehen und
  • ver­nünf­ti­ger­wei­se ein­zig eine Gesamt­be­trach­tung den fak­ti­schen Gege­ben­hei­ten und der Ziel­set­zung der Finanz­markt­auf­sicht gerecht wird.

Ein grup­pen­wei­ses Han­deln kann ins­be­son­de­re dann vor­lie­gen, wenn die Betei­lig­ten gegen aussen als Ein­heit auf­tre­ten bzw. davon aus­zu­ge­hen ist, dass koor­di­niert (arbeits­tei­lig und ziel­ge­rich­tet) eine gemein­sa­me Akti­vi­tät im auf­sichts­recht­li­chen Sinn aus­ge­übt wird.

Geht eine Gesell­schaft unbe­wil­ligt einer Ban­ken oder bewil­lig­ten Effek­ten­händ­lern vor­be­hal­te­nen Tätig­kei­ten nach, kann die EBK bzw. FINMA sie auf­sichts­recht­lich liqui­die­ren. Das Vor­ge­hen soll dabei den Haupt­zwecken der finanz­markt­recht­li­chen Gesetz­ge­bung Rech­nung tra­gen. Erweist sich das Unter­neh­men als über­schul­det oder dau­ernd zah­lungs­un­fä­hig, ist über den unbe­wil­ligt auf­tre­ten­den Finanz­in­ter­me­di­är ana­log den Art. 33 ff. BankG der Ban­ken­kon­kurs zu eröff­nen und durch­zu­füh­ren. Die Sanie­rungs­fä­hig­keit (Art. 28 ff. BankG) braucht in der Regel nicht mehr geson­dert geprüft zu wer­den. (Erw. 3.2)
In pro­zes­sua­ler Hin­sicht wies das BGer dar­auf hin, dass die FINMA als Rechts­nach­fol­ge­rin ihrer Vor­gän­ge­rin­nen (so auch der Eidg. Ban­ken­kom­mis­si­on) alle hän­gi­gen Ver­fah­ren bei Inkraft­re­ten des FINMAG über­nom­men hat (Art. 58 Abs. 3 FINMAG) und das Ver­fah­ren des­halb mit der FINMA abzu­schlie­ssen sei. Mate­ri­ell­recht­lich war auf die Rechts­la­ge abzu­stel­len, wie sie dem Ent­scheid der EBK und des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zugrun­de lag (Fas­sun­gen gemäss frü­he­rem Ban­ken- und Bör­sen­ge­set­zes, vor Inkraft­re­ten des FINMAG).

Arie J. Gerszt

Posted by Arie J. Gerszt