In einem kür­zlichen Urteil (2C_276/2009, vom 22. Sep­tem­ber 2009, jet­zt BGE 136 II 43) beurteilte das Bun­des­gericht den The­menkom­plex uner­laubte Ent­ge­gen­nahme von Pub­likum­sein­la­gen sowie unbe­wil­ligte Tätigkeit als Bank und Emissionshaus/Liquidation.

Geht eine Gesellschaft sowohl ein­er bewil­li­gungspflichti­gen als auch ein­er finanz­mark­trechtlich unbe­den­klichen Aktiv­ität nach, ist nur der bewil­li­gungspflichtige Teil zu liq­ui­dieren, falls (i) dies tech­nisch möglich und (ii) die erlaubte Geschäft­stätigkeit von eigen­ständi­ger Bedeu­tung ist (Ver­hält­nis­mäs­sigkeit­sprinzip).

Das BGer hat seine Recht­sprechung bestätigt, wonach eine bewil­li­gungspflichtige Aktiv­ität (als Effek­ten­händler bzw. eine bankenge­set­zlich unzuläs­sige Ent­ge­gen­nahme von Pub­likums­geldern) auch bei einem arbeit­steili­gen Vorge­hen im Rah­men ein­er Gruppe vor­liegen kann. Bewil­li­gungspflicht und finanz­mark­trechtliche Auf­sicht kön­nen nicht dadurch umgan­gen wer­den kön­nen, dass einzelne Unternehmen bzw. dahin­ter ste­hen­de­Per­so­n­en für sich allein nicht alle Voraus­set­zun­gen für die Bewil­li­gungspflicht erfüllen, im Resul­tat gemein­sam aber den­noch eine bewil­li­gungspflichtige Tätigkeit ausüben (Erw. 4.3.1, vgl. auch Entscheid 2C_749/2008 E. 3.2, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3).

Der Schutz des Mark­tes und Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) recht­fer­tige trotz for­maljuris­tis­ch­er Tren­nung der Struk­turen finanz­mark­trechtlich eine ein­heitliche (wirtschaftliche) Betra­ch­tungsweise, falls
  • zwis­chen den einzel­nen Per­so­n­en und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organ­isatorische oder per­son­elle Ver­flech­tun­gen beste­hen und
  • vernün­ftiger­weise einzig eine Gesamt­be­tra­ch­tung den fak­tis­chen Gegeben­heit­en und der Zielset­zung der Finanz­mark­tauf­sicht gerecht wird.

Ein grup­pen­weis­es Han­deln kann ins­beson­dere dann vor­liegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Ein­heit auftreten bzw. davon auszuge­hen ist, dass koor­diniert (arbeit­steilig und ziel­gerichtet) eine gemein­same Aktiv­ität im auf­sicht­srechtlichen Sinn aus­geübt wird.

Geht eine Gesellschaft unbe­wil­ligt ein­er Banken oder bewil­ligten Effek­ten­händlern vor­be­hal­te­nen Tätigkeit­en nach, kann die EBK bzw. FINMA sie auf­sicht­srechtlich liq­ui­dieren. Das Vorge­hen soll dabei den Hauptzweck­en der finanz­mark­trechtlichen Geset­zge­bung Rech­nung tra­gen. Erweist sich das Unternehmen als über­schuldet oder dauernd zahlung­sun­fähig, ist über den unbe­wil­ligt auftre­tenden Finanz­in­ter­mediär ana­log den Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröff­nen und durchzuführen. Die Sanierungs­fähigkeit (Art. 28 ff. BankG) braucht in der Regel nicht mehr geson­dert geprüft zu wer­den. (Erw. 3.2)
In prozes­sualer Hin­sicht wies das BGer darauf hin, dass die FINMA als Recht­snach­fol­gerin ihrer Vorgän­gerin­nen (so auch der Eidg. Bankenkom­mis­sion) alle hängi­gen Ver­fahren bei Inkraftreten des FINMAG über­nom­men hat (Art. 58 Abs. 3 FINMAG) und das Ver­fahren deshalb mit der FINMA abzuschliessen sei. Materiell­rechtlich war auf die Recht­slage abzustellen, wie sie dem Entscheid der EBK und des Bun­desver­wal­tungs­gerichts zugrunde lag (Fas­sun­gen gemäss früherem Banken- und Börsen­ge­set­zes, vor Inkraftreten des FINMAG).

Arie J. Gerszt

Posted by Arie J. Gerszt