Das Bun­des­gericht schützte in einem nicht zur amtlichen Pub­lika­tion vorge­se­henen Entscheid eine sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde im Rah­men ein­er defin­i­tiv­en Recht­söff­nung (5D_62/2009; Urteil vom 7. Okto­ber 2009).

Der ange­focht­ene Entscheid (mit dem die Erteilung der defin­i­tiv­en Recht­söff­nung bestätigt wurde) ste­he im Wider­spruch zu BGE 135 III 315 (vom 10. Feb­ru­ar 2009) und sei offen­sichtlich unhalt­bar (Ver­stoss gegen das Willkürver­bot).

Das BGer kam zum Schluss, dass bezüglich der rück­wirk­enden Unter­halts­beiträge auss­chliesslich die Höhe des Unter­halt­sanspruchs und nicht auch der zu bezahlende Betrag fest­gelegt wurde. Man­gels ein­er klaren Zahlungsverpflich­tung könne gestützt auf dieses Urteil keine defin­i­tive Recht­söff­nung für die rück­wirk­enden Unter­halts­beiträge erteilt wer­den bzw. das oberg­erichtliche Urteil stelle auf Grund der darin vorge­se­henen Anrechen­barkeit bere­its vorgängig geleis­teter Zahlun­gen keinen defin­i­tiv­en Recht­söff­nungsti­tel dar.

Wäre das Eheschutzurteil als defin­i­tiv­er Recht­söff­nungsti­tel auch für die rück­wirk­enden Beiträge anerkan­nt wor­den, hätte dies zur Folge, dass der Beschw­erde­führer zur Leis­tung der im Urteil bez­if­fer­ten Beiträge verpflichtet würde und die Beschw­erdegeg­ner­in hier­für die defin­i­tive Recht­söff­nung ver­lan­gen kön­nte. Damit wäre aber gesagt, dass im Zeit­punkt des Urteils noch keine Leis­tun­gen erbracht wor­den seien, denn eine getil­gte Forderung dürfe nicht zu einem Leis­tung­surteil führen, das zur defin­i­tiv­en Recht­söff­nung berechtige.

Tilgung vor dem Erlass des Urteils dürfe im Recht­söff­nungsver­fahren nicht berück­sichtigt wer­den, weil der Recht­söff­nungsrichter son­st den Recht­söff­nungsti­tel und die darin aufge­führte konkrete Zahlungsverpflich­tung materiell über­prüfen müsse. Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgun­gen habe der Sachrichter zu berück­sichti­gen. Gestützt auf Art. 81 SchKG dürften daher frühere Leis­tun­gen nicht berück­sichtigt wer­den, obwohl diese im behaupteten Recht­söff­nungsti­tel vor­be­hal­ten wur­den.

Arie J. Gerszt

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