In einem heu­te ver­öf­fent­lich­ten Ent­scheid (4A_100/2009 vom 15. Sep­tem­ber 2009; zur Publi­ka­ti­on vor­ge­se­hen) beur­teil­te das BGer die Fra­ge, inwie­fern sich die Kosten­re­ge­lung einer fusi­ons­ge­setz­li­chen Über­prü­fungs­kla­ge (Art. 105 Abs. 3 FusG) auf die Rege­lung von Gerichts­ko­sten­vor­schüs­sen aus­wirkt.

Das Fusi­ons­ge­setz folgt dem Grund­satz der mit­glied­schaft­li­chen Kon­ti­nui­tät (Art. 7 Abs. 1 FusG). Zur Sicher­stel­lung der Ein­hal­tung die­ses Grund­sat­zes sieht Art. 105 FusG eine Über­prü­fungs­kla­ge vor. Die Kosten die­ses Ver­fah­rens trägt grund­sätz­lich der über­neh­men­de Rechts­trä­ger; wenn beson­de­re Umstän­de es recht­fer­ti­gen, kön­nen die Kosten jedoch ganz oder teil­wei­se den Klä­gern auf­er­legt wer­den (Art. 105 Abs. 3 FusG).

Das Bun­des­ge­richt ent­schied vor­lie­gend, dass der Schutz­zweck von Art. 105 FusG nicht zum Tra­gen kom­me, wenn ein Klä­ger sei­ne Akti­en in Kennt­nis der vor­ge­se­he­nen Abfin­dung kauft, weil er dies­falls wirt­schaft­lich betrach­tet nur das Recht auf die Abfin­dung und nicht eine Gesell­schaf­ter­stel­lung erwer­be (Erw. 2.4).

Vor­lie­gend hat­ten die Beschwer­de­füh­rer (und Klä­ger im Über­prü­fungs­ver­fah­ren nach Art. 105 FusG) ihre Akti­en im Rah­men des Über­nah­me­ver­fah­rens in Kennt­nis der vom Mehr­heits­ak­tio­när fest­ge­leg­ten Abfin­dungs­zah­lung gekauft haben, wes­halb die Kosten­re­ge­lung in Art. 105 Abs. 3 FusG gemäss ihrem Zweck nicht zur Anwen­dung gelang­te. Das Bun­des­ge­richt erach­te­te es mit­hin als zumut­bar, dass die Beschwer­de­füh­rer bezüg­lich ihrer Über­prü­fungs­kla­gen ein Kosten­ri­si­ko zu tra­gen hat­ten.

Der Umstand, dass die Kla­ge nach Art. 105 Abs. 2 FusG Wir­kung für alle Gesell­schaf­ter in der glei­chen Rechts­stel­lung wie die Beschwer­de­füh­rer habe, ver­moch­te am Ergeb­nis nichts zu ändern.

In pro­zes­sua­ler Hin­sicht ist zu erwäh­nen, dass das Bun­des­ge­richt für die Berech­nung des Streit­werts die (all­fäl­li­ge) Erstreckung der Urteils­wir­kung auf nicht kla­gen­de Gesell­schaf­ter berück­sich­tigt hat. Dem­zu­fol­ge bemisst sich der Streit­wert aus Sicht der beklag­ten Gesell­schaft, wobei als Streit­wert der Betrag gilt, den die Gesell­schaft im Fall ihres Unter­lie­gens sämt­li­chen Gesell­schaf­tern zu bezah­len hät­te (Erw. 1.4).
Arie J. Gerszt

Posted by Arie J. Gerszt