Mit Urteil vom 8. Okto­ber 2009 (6B_176/2009) hiess das Bun­des­ge­richt eine Beschwer­de der Ober­staats­an­walt­schaft des Kan­tons ZH gut. Die­se rich­te­te sich gegen eine Ent­schei­dung des Ober­ge­richts des Kan­tons ZH, das den Beschwer­de­geg­ner vom Vor­wurf der mehr­fa­chen Ver­un­treu­ung nach Art. 138 StGB frei­ge­spro­chen hat­te mit der Begrün­dung, dass er kei­nen (Eventual-)Vorsatz im Hin­blick auf das Tat­be­stands­merk­mal „Anver­traut­seins“ inne­hat­te und einem Sach­ver­halts­irr­tum erle­gen sei.

Das Bun­des­ge­richt erteil­te die­ser Argu­men­ta­ti­on eine Absa­ge und sah das kogni­ti­ve Ele­ment des Vor­sat­zes als gege­ben an:

4.2 Das Wis­sens­ele­ment des Vor­sat­zes in Bezug auf ein bestimm­tes Tat­be­stands­merk­mal ist nicht schon gege­ben, wenn der Täter die Tat­sa­chen kennt, bei deren Vor­lie­gen bei zutref­fen­der recht­li­cher Wür­di­gung das Tat­be­stands­merk­mal erfüllt ist. Viel­mehr ist zudem erfor­der­lich, dass der Täter das Tat­be­stands­merk­mal so ver­stan­den hat, wie es der land­läu­fi­gen Anschau­ung eines Lai­en ent­spricht. Das ist in Bezug auf das Tat­be­stands­merk­mal des Anver­trau­ens der Fall, wenn der Täter etwa weiss, dass der ande­re ihm den Ver­mö­gens­wert zu einem bestimm­ten Zweck über­ge­ben hat und er daher über den Ver­mö­gens­wert nicht frei ver­fü­gen darf. Der Vor­satz in Bezug auf das Tat­be­stands­merk­mal des Anver­trau­ens ist im vor­lie­gen­den Fall gege­ben, wenn der Beschwer­de­geg­ner wuss­te oder zumin­dest in Kauf nahm, dass er über die ihm von den „Käu­fern“ bezie­hungs­wei­se „Bestel­lern“ zu Han­den der Gene­ral­un­ter­neh­mer über­wie­se­nen Reser­va­ti­ons­zah­lun­gen nur im Fal­le des Zustan­de­kom­mens der von ihm zu ver­mit­teln­den Ver­trä­ge frei zu sei­nen Gun­sten ver­fü­gen durf­te und sie bei Nicht­zu­stan­de­kom­men der Ver­trä­ge den „Käu­fern“ bezie­hungs­wei­se „Bestel­lern“ zurück­er­stat­ten muss­te.

4.6 […] War dem Beschwer­de­geg­ner aber bekannt, dass er über die Reser­va­ti­ons­zah­lun­gen jeden­falls bis zum Zustan­de­kom­men der von ihm zu ver­mit­teln­den Ver­trä­ge nicht frei ver­fü­gen durf­te, so han­del­te er in Bezug auf das Tat­be­stands­merk­mal des Anver­trau­ens mit dem für den Vor­satz erfor­der­li­chen Wis­sen. Für die Fra­ge des Vor­sat­zes ist es uner­heb­lich, dass der Beschwer­de­geg­ner im Zeit­punkt der unrecht­mä­ssi­gen Ver­wen­dun­gen der ihm anver­trau­ten Reser­va­ti­ons­zah­lun­gen allen­falls dar­auf ver­trau­te, dass bei pflicht­ge­mä­ssem Ver­hal­ten der Gene­ral­un­ter­neh­mer die Ver­trä­ge zwei­fel­los zustan­de kom­men und ihm damit gemäss den von ihm mit den Gene­ral­un­ter­neh­mern getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen die Reser­va­ti­ons­zah­lun­gen als Ent­schä­di­gung für sei­ne Dienst­lei­stun­gen zuste­hen wür­den.

Das Argu­ment, dass selbst die Vor­in­stanz in einem ersten Urteil davon aus­ge­gan­gen ist, dass dem Beschwer­de­füh­rer kei­ne Ver­mö­gens­wer­te anver­traut wor­den waren, liess das Bun­des­ge­richt nicht gel­ten. Eben­so­we­nig kön­ne, so führt das Gericht aus, die Annah­me des Beschwer­de­füh­rers, sein Ver­hal­ten sei nicht straf­bar, des­sen Vor­satz aus­schlie­ssen:

4.3 Der Vor­satz des Beschwer­de­geg­ners in Bezug auf das Tat­be­stands­merk­mal des Anver­trau­ens im Sin­ne von Art. 138 StGB kann ent­ge­gen den Erwä­gun­gen im ange­foch­te­nen Ent­scheid nicht mit der Begrün­dung ver­neint wer­den, dass auch die Vor­in­stanz sel­ber in ihrem ersten Urteil ange­nom­men hat­te, die Reser­va­ti­ons­zah­lun­gen sei­en unter den gege­be­nen Umstän­den dem Beschwer­de­geg­ner nicht anver­traut gewe­sen, und dass daher dem Beschwer­de­geg­ner als juri­sti­schem Lai­en ein den Vor­satz aus­schlie­ssen­der Sach­ver­halts­irr­tum zuzu­bil­li­gen sei. Woll­te man die­sem vor­in­stanz­li­chen Argu­ment fol­gen, hät­te dies letzt­lich zur Kon­se­quenz, dass bei­spiels­wei­se eine Rechts­mit­tel­in­stanz, wel­che abwei­chend von der frei­spre­chen­den ersten Instanz ein objek­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal als erfüllt erach­tet, den Beschul­dig­ten eines Vor­satz­de­likts man­gels Vor­sat­zes frei­spre­chen müss­te, weil auch die erste Instanz nicht gewusst habe, dass unter den gege­be­nen Umstän­den das Tat­be­stands­merk­mal erfüllt ist. Die irr­tüm­li­che Auf­fas­sung des Beschul­dig­ten, dass unter den gege­be­nen kon­kre­ten Umstän­den ein bestimm­tes straf­recht­li­ches Merk­mal eines Tat­be­stands nicht erfüllt sei, ist grund­sätz­lich ein unbe­acht­li­cher Sub­sum­ti­ons­irr­tum.

Der Vor­satz kann auch nicht mit dem Argu­ment ver­neint wer­den, der Beschwer­de­geg­ner habe zwar gewusst, dass er im Fal­le des Nicht­zu­stan­de­kom­mens der Kauf- bezie­hungs­wei­se Werk­ver­trä­ge zivil­recht­lich zur Rück­erstat­tung der Reser­va­ti­ons­zah­lun­gen an die „Käu­fern“ respek­ti­ve „Bestel­lern“ ver­pflich­tet sei, er habe aber weder gewusst noch in Kauf genom­men, dass die­se Rück­erstat­tungs­pflicht bezie­hungs­wei­se deren Ver­let­zung auch straf­recht­lich rele­vant sei. Ein sol­ches Argu­ment lie­fe letzt­lich dar­auf hin­aus, den Irr­tum über die Straf­bar­keit eines bestimm­ten Ver­hal­tens als einen den Vor­satz aus­schlie­ssen­den Sach­ver­halts­irr­tum zu qua­li­fi­zie­ren, was unrich­tig wäre.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.