Die bun­des­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zur Bil­dung einer Gesamt­stra­fe (vgl. BGE 134 IV 241 sowie Urtei­le 6B_242/2008 vom 24. Sep­tem­ber 2008 E. 2.2.7 und 6B_600/2008 vom 3. Febru­ar 2009 E. 3.3) wur­de kürz­lich mit Urteil 6B_632/2009 vom 26. Okto­ber 2009 erneut bestä­tigt. Danach ist das Ver­fah­ren gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB fakul­ta­tiv, was mit dem Wort­laut der Bestim­mung zu begrün­den sei.

Die Vor­in­stanz hat­te erwo­gen, dass sich bei einer Gesamt­stra­fen­bil­dung in Anwen­dung des Aspe­ra­ti­ons­prin­zips im Ergeb­nis eine ins­ge­samt gerin­ge­re Straf­dau­er ergä­be als bei Wider­ruf des beding­ten Teils der Stra­fe und Aus­fäl­lung einer neu­en, sepa­ra­ten Stra­fe.

1.2 […] Es bestehe jedoch kein Anlass, einen mit­tels Anset­zung einer Pro­be­zeit gewarn­ten Täter zu beloh­nen, wenn er sich in die­ser Zeit­span­ne nicht wohl ver­hal­te. Dar­an wür­de auch nichts ändern, wenn die Tat­sa­che des Rück­falls straf­er­hö­hend in die Gesamt­stra­fen­bil­dung ein­flö­sse, wür­de dies doch höch­stens zu einer Neu­tra­li­sie­rung der sich auf­grund des Aspe­ra­ti­ons­prin­zips erge­ben­den Straf­sen­kung füh­ren […].

Unter Beru­fung auf BGE 134 IV 241 stützt das Bun­des­ge­richt die­se Argu­men­ta­ti­on:

1.3 […] In BGE 134 IV 241 hat sich das Bun­des­ge­richt aus­führ­lich mit die­ser Bestim­mung aus­ein­an­der­ge­setzt und erwo­gen, soweit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Ver­bin­dung mit Art. 49 StGB zum Aus­druck brin­gen soll­te, dass das Gericht für die Gegen­stand der frü­he­ren Ver­ur­tei­lung bil­den­den Straf­ta­ten einer­seits und die wäh­rend der Pro­be­zeit began­ge­nen neu­en Straf­ta­ten ande­rer­seits eine Gesamt­stra­fe nach dem Aspe­ra­ti­ons­prin­zip bil­den kön­ne, wie wenn es alle Straf­ta­ten gleich­zei­tig zu beur­tei­len hät­te, erschei­ne dies als wenig sach­ge­recht. Der Fall, dass ein Täter nach einer rechts­kräf­ti­gen Ver­ur­tei­lung zu einer beding­ten Frei­heits­stra­fe wäh­rend der Pro­be­zeit wei­te­re Delik­te ver­übe, unter­schei­de sich wesent­lich vom Fall eines Täters, der sämt­li­che Taten began­gen habe, bevor er wegen die­ser Taten (sie­he Art. 49 Abs. 1 StGB) bzw. zumin­dest wegen eines Teils die­ser Taten (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB betref­fend die retro­spek­ti­ve Kon­kur­renz) ver­ur­teilt wor­den sei. Eine Gleich­stel­lung die­ser Fäl­le bei der Straf­zu­mes­sung erschei­ne als sach­fremd, weil damit der straf­er­hö­hend zu wer­ten­de Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten wäh­rend der Pro­be­zeit nach einer rechts­kräf­ti­gen Ver­ur­tei­lung zu einer beding­ten Stra­fe began­gen habe, bei der Straf­zu­mes­sung zu Unrecht unbe­rück­sich­tigt blie­be (E. 4.3). Das Ver­fah­ren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB sei nach dem kla­ren Wort­laut der Bestim­mung („… kann …“) fakul­ta­tiv. Es fin­de ein­zig Anwen­dung, wenn die beding­te Vor­stra­fe und die neue Stra­fe nicht gleich­ar­tig sei­en und daher das Gericht die Art der Vor­stra­fe ände­re (E. 4.4).

1.4 […] Das Ver­fah­ren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 ist gemäss dem Wort­laut der Bestim­mung fakul­ta­tiv, und eine Gesamt­stra­fen­bil­dung erscheint nicht sach­ge­recht, da eine sol­che – wie die Vor­in­stanz zutref­fend betont hat – im Ergeb­nis zu einer frag­wür­di­gen Bes­ser­stel­lung des in der Pro­be­zeit delin­quie­ren­den Täters füh­ren wür­de. Das Abse­hen von der Bil­dung einer Gesamt­stra­fe im ange­foch­te­nen Urteil ver­letzt damit zusam­men­fas­send kein Bun­des­recht.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.