Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bildung einer Gesamtstrafe (vgl. BGE 134 IV 241 sowie Urteile 6B_242/2008 vom 24. September 2008 E. 2.2.7 und 6B_600/2008 vom 3. Februar 2009 E. 3.3) wurde kürzlich mit Urteil 6B_632/2009 vom 26. Oktober 2009 erneut bestätigt. Danach ist das Verfahren gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB fakultativ, was mit dem Wortlaut der Bestimmung zu begründen sei.

Die Vorinstanz hatte erwogen, dass sich bei einer Gesamtstrafenbildung in Anwendung des Asperationsprinzips im Ergebnis eine insgesamt geringere Strafdauer ergäbe als bei Widerruf des bedingten Teils der Strafe und Ausfällung einer neuen, separaten Strafe.

1.2 […] Es bestehe jedoch kein Anlass, einen mittels Ansetzung einer Probezeit gewarnten Täter zu belohnen, wenn er sich in dieser Zeitspanne nicht wohl verhalte. Daran würde auch nichts ändern, wenn die Tatsache des Rückfalls straferhöhend in die Gesamtstrafenbildung einflösse, würde dies doch höchstens zu einer Neutralisierung der sich aufgrund des Asperationsprinzips ergebenden Strafsenkung führen […].

Unter Berufung auf BGE 134 IV 241 stützt das Bundesgericht diese Argumentation:

1.3 […] In BGE 134 IV 241 hat sich das Bundesgericht ausführlich mit dieser Bestimmung auseinandergesetzt und erwogen, soweit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen sollte, dass das Gericht für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Straftaten einerseits und die während der Probezeit begangenen neuen Straftaten andererseits eine Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden könne, wie wenn es alle Straftaten gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheine dies als wenig sachgerecht. Der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübe, unterscheide sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen habe, bevor er wegen dieser Taten (siehe Art. 49 Abs. 1 StGB) bzw. zumindest wegen eines Teils dieser Taten (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB betreffend die retrospektive Konkurrenz) verurteilt worden sei. Eine Gleichstellung dieser Fälle bei der Strafzumessung erscheine als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen habe, bei der Strafzumessung zu Unrecht unberücksichtigt bliebe (E. 4.3). Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB sei nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung („… kann …“) fakultativ. Es finde einzig Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig seien und daher das Gericht die Art der Vorstrafe ändere (E. 4.4).

1.4 […] Das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 ist gemäss dem Wortlaut der Bestimmung fakultativ, und eine Gesamtstrafenbildung erscheint nicht sachgerecht, da eine solche – wie die Vorinstanz zutreffend betont hat – im Ergebnis zu einer fragwürdigen Besserstellung des in der Probezeit delinquierenden Täters führen würde. Das Absehen von der Bildung einer Gesamtstrafe im angefochtenen Urteil verletzt damit zusammenfassend kein Bundesrecht.

Juana Vasella

Posted by Juana Vasella

RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.