Das Bun­des­ge­richt setz­te sich jüngst (Urteil 6B_536/2009 vom 12. Novem­ber 2009) ein­ge­hend mit der Recht­mä­ssig­keit von pri­vat erho­be­nen Beweis­mit­teln aus­ein­an­der. Im betref­fen­den Fall ging es um eine Video­ka­me­ra, mit der die Mit­ar­bei­ter der beschwer­de­füh­ren­den Fir­ma wäh­rend der Geschäfts­zei­ten über­wacht wur­den, ohne davon zu wis­sen.

In sei­nen Erwä­gun­gen hält das Bun­des­ge­richt zunächst fest, dass die pri­va­te Video­über­wa­chung weder gegen das BÜPF oder die StPO/ZH ver­stösst noch den Straf­tat­be­stand der Ver­let­zung des Geheim- oder Pri­vat­be­reichs durch Auf­nah­me­ge­rä­te erfüllt:

3.1 Das Bun­des­ge­setz betref­fend die Über­wa­chung des Post- und Fern­mel­de­ver­kehrs (BÜPF […]) und die Bestim­mun­gen der Straf­pro­zess­ord­nung des Kan­tons Zürich betref­fend den Ein­satz von tech­ni­schen Über­wa­chungs­ge­rä­ten (§§ 104 ff. StPO/ZH) sind allein auf amt­lich ange­ord­ne­te Über­wa­chun­gen anwend­bar. Sie fin­den auf die Beweis­er­he­bung bezie­hungs­wei­se die Beschaf­fung von Beweis­mit­teln durch Pri­vat­per­so­nen kei­ne Anwen­dung. Dass die amt­li­che Anord­nung einer Über­wa­chungs­mass­nah­me […] nach den hie­für ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen etwa man­gels des hin­rei­chen­den Ver­dachts einer Kata­log­tat unzu­läs­sig wäre, ist kein Hin­weis dafür, dass eine der­ar­ti­ge Beweis­mit­tel­be­schaf­fung durch eine Pri­vat­per­son unrecht­mä­ssig sei.

3.2 Die von der Beschwer­de­füh­re­rin her­ge­stell­te Video­auf­nah­me betref­fend das Gesche­hen im Kas­sen­raum erfüllt den Tat­be­stand von Art. 179qua­ter StGB nicht, weil die­ses Gesche­hen […] kei­ne Tat­sa­chen aus dem Geheim­be­reich oder aus dem nicht jeder­mann ohne wei­te­res zugäng­li­chen Pri­vat­be­reich der Beschwer­de­geg­ne­rin 2 betrifft. […]

Dar­auf­hin stellt das Gericht jedoch fest, dass die ArGV (i.V.m. dem ArG) ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beschwer­de­füh­re­rin kei­ne Rechts­grund­la­ge für Über­wa­chungs­mass­nah­men durch Video­auf­nah­men bie­ten, aber einer gesetz­li­chen Rege­lung bedürf­ten:

3.3.1 […] Die Ver­ord­nung 3 zum Arbeits­ge­setz bestimmt […] im 5. Abschnitt („Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer“) in Art. 26 fol­gen­des: Über­wa­chungs- und Kon­troll­sy­ste­me, die das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz über­wa­chen sol­len, dür­fen nicht ein­ge­setzt wer­den. […]

3.3.2 Das Arbeits­ge­setz ent­hält kei­ne Bestim­mun­gen betref­fend die Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz. Es ent­hält auch kei­ne Bestim­mung, die den Bun­des­rat aus­drück­lich zum Erlass von Vor­schrif­ten auf dem Gebiet der Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz ermäch­tigt. Es erstaunt, dass der heik­le und schwie­ri­ge Gegen­stand der Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz ledig­lich in einer bun­des­rät­li­chen Ver­ord­nung gere­gelt wird, und zwar in einer Ver­ord­nung, die sich auf das Arbeits­ge­setz stützt, wel­ches sei­ner­seits den Begriff der Über­wa­chung über­haupt nicht ent­hält. Es wäre zu begrü­ssen, wenn die Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz zumin­dest in den Grund­zü­gen in einem Gesetz im for­mel­len Sin­ne gere­gelt wür­de. […] Die Fra­ge […], ob, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen und inwie­fern die Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz durch tech­ni­sche Mass­nah­men zuläs­sig ist, ist eine Grund­satz­fra­ge, die unab­hän­gig von den rasch ändern­den Ver­hält­nis­sen gere­gelt wer­den kann. […] 

Letzt­lich kommt das Bun­des­ge­richt zu dem Schluss, dass Über­wa­chungs­ka­me­ras ille­gal und damit erstell­te Fil­me nicht als Beweis­mit­tel ver­wert­bar sein kön­nen, wenn der­ar­ti­gen Mass­nah­men eine gesund­heits­schäd­li­che Wir­kung inne­wohnt, was aber im kon­kre­ten Fall zu ver­nei­nen war:

3.4.1 […] Dem­ge­gen­über sind nach dem Wort­laut von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 Über­wa­chungs- und Kon­troll­sy­ste­me ver­bo­ten, die das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz über­wa­chen sol­len, also Syste­me, wel­che gera­de die Über­wa­chung der Arbeit­neh­mer bezwecken, mit­hin die geziel­te Über­wa­chung des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz. Die Erfas­sung des Ver­hal­tens am Arbeits­platz durch Video­ka­me­ras kann für den Arbeit­neh­mer gesund­heit­lich bela­stend sein. Das Aus­mass die­ser Bela­stung kann davon abhän­gen, ob das Über­wa­chungs­sy­stem, das den Arbeit­neh­mer erfasst, gezielt zu des­sen Über­wa­chung oder aber aus andern Grün­den ein­ge­setzt wird. Wesent­lich kann inso­weit ins­be­son­de­re auch sein, wie oft, wie lan­ge und bei wel­chen Tätig­kei­ten der Arbeit­neh­mer vom Über­wa­chungs­sy­stem erfasst wird.

3.6.1 Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 ist unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Ent­ste­hungs­ge­schich­te […] sowie ins­be­son­de­re des Inhalts der gemäss Art. 182 Abs. 1 BV not­wen­di­gen gesetz­li­chen Dele­ga­ti­ons­norm, auf wel­che sich die ArGV 3 als geset­zes­ver­tre­ten­de Ver­ord­nung stützt, in dem Sin­ne ein­schrän­kend aus­zu­le­gen, dass Über­wa­chungs- und Kon­troll­sy­ste­me, die das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz über­wa­chen sol­len, nicht ein­ge­setzt wer­den dür­fen, soweit sie geeig­net sind, die Gesund­heit oder das Wohl­be­fin­den der Arbeit­neh­mer zu beein­träch­ti­gen. Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung stellt das Ver­bot der Über­wa­chung eine Mass­nah­me für den Gesund­heits­schutz im Sin­ne von Art. 6 Abs. 4 ArG dar.

Eine per se nach­tei­li­ge Wir­kung auf das gesund­heit­li­che Wohl­be­fin­den der Mit­ar­bei­ter kann das Bun­des­ge­richt einer Video­über­wa­chung aber nicht ent­neh­men, wes­halb eine sol­che nicht grund­sätz­lich nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 ver­bo­ten ist:

3.6.2 […] Dem Ver­ord­nungs­ge­ber kann hin­ge­gen nicht gefolgt wer­den, soweit er offen­bar davon aus­geht, dass eine (haupt­säch­lich) der Über­wa­chung des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz die­nen­de Mass­nah­me (Art. 26 Abs. 1 ArGV 3) – im Unter­schied zu einem aus ande­ren Grün­den ein­ge­rich­te­ten Über­wa­chungs­sy­stem (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3) – eo ipso die Gesund­heit der Arbeit­neh­mer beein­träch­ti­gen kann und daher zu ver­bie­ten ist. Der Zweck der Über­wa­chungs­mass­nah­me ist nur ein Kri­te­ri­um neben andern (Häu­fig­keit, Dau­er etc. der Über­wa­chung), die unter dem Gesichts­punkt des Gesund­heits­schut­zes von Bedeu­tung sein kön­nen. Ein Über­wa­chungs­sy­stem kann daher, auch wenn es (haupt­säch­lich) der geziel­ten Über­wa­chung des Ver­hal­tens der Arbeit­neh­mer am Arbeits­platz dient, erlaubt sein, wenn die Arbeit­neh­mer nur spo­ra­disch und kurz­zei­tig bei bestimm­ten Gele­gen­hei­ten vom Über­wa­chungs­sy­stem erfasst wer­den.

Schliess­lich wird noch erwähnt, dass die Über­wa­chung von Arbeit­neh­mern am Arbeits­platz auch die Per­sön­lich­keit der Arbeit­neh­mer ver­let­zen und/oder gegen Vor­schrif­ten des Daten­schutz­ge­set­zes ver­sto­ssen kön­ne gemäss Art. 28 ZGB, Art. 328 OR und Art. 328b OR sowie Art. 12 DSG (vgl. E. 3.7), aber im zu beur­tei­len­dem Fall auch die­se Vor­schrif­ten einer Über­wa­chungs­ka­me­ra nicht ent­ge­gen­stün­den.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.