Ein Bau­hand­wer­ker­pfand­recht (ZGB 839 I Ziff. 3) kann ein­ge­tra­gen wer­den für For­de­run­gen von Hand­wer­kern oder Unter­neh­mern, “die zu Bau­ten oder andern Wer­ken auf einem Grund­stücke Mate­ri­al und Arbeit oder Arbeit allein gelie­fert haben”. “Arbeit” im Sin­ne die­ser Bestim­mung umfasst nach der Recht­spre­chung nicht auch Gerüst­bau­ten, zumin­dest wenn das Gerüst nicht für einen bestimm­ten Bau her­ge­stellt wor­den ist (BGE 131 III 300). Das BGer lehnt es ab, die­se Pra­xis zu ändern.

Der Antrag auf eine Pra­xis­än­de­rung wur­de damit begrün­det, dass die Pfand­be­rech­ti­gung von Bau­ar­bei­ten ins­be­son­de­re für den Gerüst­bau von erheb­li­cher Trag­wei­te und dass das erwähn­te Urteil hef­tig kri­ti­siert wor­den sei. Das BGer hält fest, dass es die unter­schied­li­chen Lehr­mei­nun­gen in BGE 131 III 300 beach­tet habe. Es bestün­den seit­her wei­ter­hin unter­schied­li­che Lehr­mei­nun­gen, die eine Pra­xis­än­de­rung für sich allein nicht recht­fer­ti­gen. In der Sache selbst stellt das BGer wie in BGE 131 III 300 grund­sätz­lich auf die sachen­recht­li­che Bezie­hung ab: Da ein Gerüst als Mobi­lie nicht dem Akzes­si­ons­prin­zip unter­liegt, wird es nicht Teil der Bau­te, so dass die Bau­te durch das Gerüst kei­nen Mehr­wert erfährt. Von die­sem Grund­satz bestehen zwei Aus­nah­men, davon eine für die Lie­fe­rung von Sachen, die eigens für einen bestimm­ten Bau ange­fer­tigt wur­den und des­halb sonst nicht oder nur schwer ver­wend­bar sind. Die­se Aus­nah­me könn­te Gerü­ste erfas­sen, doch nur dann, wenn die­se spe­zi­ell für den betref­fen­den Auf­trag ange­fer­tigt wur­den, was hier nicht der Fall war.

Eine ande­re Lösung ergab sich auch nicht aus der lau­fen­den Geset­zes­re­vi­si­on. Nach der Bot­schaft zur Ände­rung des ZGB Regi­ster-Schuld­brief und wei­te­re Ände­run­gen im Sachen­recht) vom 27. Juni 2007 bleibt das Grund­kon­zept des Bau­hand­wer­ker­pfand­rechts unver­än­dert. Neu wird nur in ZGB 837 I 3 die Aus­deh­nung des Pfand­schut­zes auf Abbruch­ar­bei­ten vor­ge­schla­gen. Die Räte beschlos­sen aber, den Pfand­schutz zusätz­lich auf den Gerüst­bau, die Bau­gru­ben­si­che­rung und der­glei­chen zu erwei­tern. Unei­nig­keit besteht noch in der Fra­ge des Bau­hand­wer­ker­pfand­rechts für Sub­un­ter­neh­mer; die Schluss­ab­stim­mun­gen noch aus. Aus heu­ti­ger Sicht sol­len künf­tig also auch Lei­stun­gen auf einem Grund­stück auch zu Abbruch­ar­bei­ten, zum Gerüst­bau, zur Bau­gru­ben­si­che­rung und der­glei­chen. Arbeit auf einem Grund­stück im Zusam­men­hang mit einem Bau­vor­ha­ben soll genü­gen. In der Aus­le­gung der Bestim­mung durch das BGer wird der Zusatz “und der­glei­chen” wohl bedeu­ten,

dass letzt­lich jede Lie­fe­rung von Mate­ri­al und Arbeit oder Arbeit allein auf einem Grund­stück pfand­be­rech­tigt sein wird, wenn und soweit sie nur mit einem kon­kre­ten Bau­vor­ha­ben im Zusam­men­hang steht.”

Den­noch: Die vor­ge­se­he­ne Revi­si­on pas­se nicht in das heu­ti­ge recht­li­che Umfeld und lau­fe auf eine Ände­rung des bis­he­ri­gen Rechts hin­aus. Sie kön­ne daher weder bei der Aus­le­gung des gel­ten­den Rechts berück­sich­tigt wer­den noch eine Pra­xis­än­de­rung recht­fer­ti­gen.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.