Bekannt­lich hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt am 5. Janu­ar 2010 die von der FINMA am 18. Febru­ar 2009 ange­ord­ne­te Her­aus­ga­be von Kun­den­da­ten an US-Justiz­be­hör­den als rechts­wid­rig bezeich­net (es ging offen­bar um Daten in der Grö­ssen­ord­nung einer sechs­stel­li­gen Zahl von DIN-A4-Sei­ten, Erw. 6.3.2).

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt erach­te­te die Bestim­mun­gen in Art. 25 BankG und Art. 26 BankG als unge­nü­gend Grund­la­ge für die Her­aus­ga­be; das Gericht stütz­te sich mass­geb­lich auf die Kri­te­ri­en der Vor­aus­seh­bar­keit und der Bestimmt­heit (Erw. 6.4.1, 6.4.3). Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt erach­te­te die Anord­nung der Her­aus­ga­be als ausser­halb des der FINMA zuste­hen­den Ermes­sens­spiel­raums lie­gend (Erw. 6.4.3).

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schied fer­ner, dass Art. 31 FINMAG (frü­her Art. 23ter BankG) kei­ne genü­gen­de gesetz­li­che Grund­la­ge zur Her­aus­ga­be von Daten an eine aus­län­di­sche Behör­de dar­stellt (Erw. 7) und ver­warf als­dann die Argu­men­ta­ti­ons­li­nie „Not­recht“, indem es ent­schied, dass die FINMA zum Erlass einer Not­stands­ver­fü­gung zur Her­aus­ga­be von Bank­kun­den­da­ten nicht kom­pe­tent sei (Erw. 9). Nach­dem das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt abschlie­ssend die poli­zei­li­che Gene­ral­klau­sel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV) als unzu­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge ver­warf (Erw. 12.1) ent­schied das Gericht, dass 

[…] dass die Zif­fern 1 und 2 der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung vom 18. Febru­ar 2009, wel­che die Her­aus­ga­be der Bank­kun­den­da­ten der Beschwer­de­füh­rer an die US-ame­ri­ka­ni­schen Behör­den anord­ne­ten, rechts­wid­rig sind.”

Wei­te­re Bericht­erstat­tung zum The­ma

Der Anfang die­ser Aus­ein­an­der­set­zung geht auf ein whist­leb­lo­wing eines ehe­ma­li­gen Kun­den­be­ra­ters der Beschwer­de­geg­ne­rin (UBS AG) zurück (Sach­ver­halt A). Die her­nach eröff­ne­ten Ver­fah­ren mün­de­ten unter ande­rem in einen Ver­gleich unter Bezah­lung einer Ent­schä­di­gung (Sach­ver­halt A). Die­ser Ver­gleich – sog. Defer­red Pro­se­cu­ti­on Agree­ment („DPA“; Kopie sie­he hier) wur­de aus Sicht der USA unter ande­rem davon abhän­gig gemacht, dass bestimm­te Kun­den­da­ten umge­hend her­aus­zu­ge­ben waren (Sach­ver­halt A; sie­he Ziff. 9 – Sei­te 6 und Exhi­bit E).

Vor die­sem Hin­ter­grund erliess die FINMA eine Ver­fü­gung gestützt auf Art. 25 und 26 BankG (Mass­nah­men bei Insol­venz­ge­fahr) und begrün­de­te, dass

[…] die US-Behör­den mit einem Straf­ver­fah­ren gegen die Beschwer­de­geg­ne­rin gedroht hät­ten, soll­ten die rund 300 Kun­den­dos­siers nicht bis am 18. Febru­ar 2009 an die US-Behör­den über­ge­ben wor­den sein. Erfah­rungs­ge­mäss hät­te ein Straf­ver­fah­ren gegen eine Bank wie die Beschwer­de­geg­ne­rin zur Fol­ge gehabt, dass die­se auf­grund von feh­len­dem Markt­ver­trau­en kei­ne liqui­den Mit­tel mehr hät­te auf­neh­men kön­nen. Dies hät­te fast zwangs­läu­fig die Illi­qui­di­tät bzw. die Insol­venz der Bank nach sich gezo­gen.“(Sach­ver­halt B)

Das Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt betraf pri­mär die Fra­ge der Recht­mä­ssig­keit ein­zel­ner Anord­nun­gen der FIN­MA-Ver­fü­gung, gestützt auf wel­che die Bank­kun­den­da­ten der Beschwer­de­füh­rer an die US-Behör­den über­mit­telt wur­den. (Erw. 3)

Die Beschwer­de­füh­rer bestrit­ten die Recht­mä­ssig­keit der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung aus rechts­staat­li­chen Über­le­gun­gen und unter Ver­weis auf die (damals) lau­fen­den Amts­hil­fe­ver­fah­ren in Steu­er­sa­chen. Art. 25 BankG und Art. 26 BankG bil­den nach ihrer Auf­fas­sung kei­ne genü­gen­de gesetz­li­che Grund­la­ge für den inter­na­tio­na­len Infor­ma­ti­ons­aus­tausch und die Lüf­tung des Bank­ge­heim­nis­ses. (Erw. 3.1)

Die FINMA stütz­te die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung auf Art. 25 und 26 BankG. Sie begrün­de­te ihren Ent­scheid, die Beschwer­de­geg­ne­rin zur Her­aus­ga­be von Kun­den­da­ten zu ver­pflich­ten, damit, dass die Bank anson­sten in ernst­haf­te Liqui­di­täts­schwie­rig­kei­ten gera­ten könn­te. In die­sem Fall ermäch­ti­ge Art. 25 Abs. 1 BankG das Ergrei­fen von Schutz­mass­nah­men gemäss Art. 26 Abs. 1 BankG. Bei den in Art. 26 Abs. 1 Bst. a bis h BankG auf­ge­zähl­ten Mass­nah­men hand­le es sich um einen Bei­spiel­ka­ta­log. Es ste­he im Ermes­sen der Vor­in­stanz, auch ande­re Mass­nah­men zu ergrei­fen. (Erw. 6)

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt erwog im Zusam­men­hang mit der Prü­fung eines Ein­grif­fes in die wirt­schaft­li­che Pri­vat­sphä­re (gestützt auf Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO Pakt II in Ver­bin­dung mit Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV und Art. 164 Abs. 1 BV), dass 

[…] selbst wenn Art. 25 und 26 BankG der­ar­ti­ge Ein­grif­fe in die wirt­schaft­li­che Pri­vat­sphä­re decken wür­den – was nach Mei­nung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht zutrifft –, wäre die gesetz­li­che Grund­la­ge gleich­wohl man­gels Bestimmt­heit und Vor­aus­seh­bar­keit unge­nü­gend. Denn selbst unab­hän­gig von einer grund­recht­li­chen Betrach­tungs­wei­se müss­te sich ange­sichts der expli­zi­ten Schutz­ge­wäh­rung der Daten durch Art. 47 BankG die fak­ti­sche Auf­he­bung der­sel­ben unter Beach­tung des Grund­sat­zes der par­al­lel­len Form­stren­ge eben­falls auf eine for­mel­le gesetz­li­che Grund­la­ge stüt­zen kön­nen. (Erw. 6.4)

Hin­sicht­lich des Fra­gen­kom­ple­xes „Not­recht“ kam das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zum Schluss, dass der Bun­des­rat die Schwei­ze­ri­sche Eid­ge­nos­sen­schaft mit einer Not­stands­si­tua­ti­on kon­fron­tiert sah (Erw. 8.4). Die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung wur­de jedoch von der FINMA (und nicht vom Bun­des­rat) erlas­sen. Nach Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts konn­te bzw. durf­te die FINMA den Erlass von Not­stands­ver­fü­gun­gen als unte­re Ver­wal­tungs­be­hör­de nicht an sich (sub-)delegieren las­sen (Erw. 8.4):

Hin­ge­gen kön­nen Not­stands­recht oder Not­stands­ver­fü­gun­gen nicht von einer Behör­de erlas­sen wer­den, die hier­ar­chisch unter dem Par­la­ment oder der Lan­des­re­gie­rung steht. (Erw. 8.4.2)

Arie J. Gerszt

Posted by Arie J. Gerszt