Das Bun­des­ge­richt hat mit Urteil vom 18. Janu­ar 2010 (6B_236/2009) eine Beschwer­de teil­wei­se gut­ge­hei­ssen, die sich u.a. gegen die Ver­ur­tei­lung wegen gewerbs­mä­ssi­gen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) rich­te­te.

Die Beschwer­de­füh­re­rin hat­te ver­schie­de­ne Anfangs­in­ve­sti­tio­nen in die B.-AG sowie eine wei­te­re Trans­ak­ti­on vom Kon­to des Geschä­dig­ten A. bei der C.-Bank bzw. vom Kon­to sei­ner Gesell­schaft D.-Ltd. vor­ge­nom­men:

1.2.1 […] Der Beschwer­de­füh­re­rin wird zur Last gelegt, die Fir­men­grup­pe der B.-AG ohne Wis­sen und Geneh­mi­gung des Geschä­dig­ten A. aus des­sen Mit­teln gekauft zu haben. Zur Aus­lö­sung von Trans­ak­tio­nen fälsch­te die Beschwer­de­füh­re­rin eine Viel­zahl von Unter­schrif­ten des Geschä­dig­ten, was die Beschwer­de­füh­re­rin ein­räumt. Sie will aber das Invest­ment in die B.- AG-Grup­pe zu Beginn mit Wis­sen und Ein­ver­ständ­nis des Geschä­dig­ten getä­tigt haben.

Nach­dem das Bun­des­ge­richt fest­hält, dass „der Betrug bereits vor Ein­tritt der Berei­che­rung mit dem Ein­tritt eines Ver­mö­gens­scha­dens voll­endet“ ist (E. 2.4), setzt es sich mit dem Tat­be­stands­merk­mal der Berei­che­rung aus­ein­an­der und ver­weist auf die Vor­aus­set­zung der Stoff­gleich­heit:

4.3 Der Betrug im Sin­ne von Art. 146 StGB setzt ein Han­deln in Berei­che­rungs­ab­sicht vor­aus. In BGE 134 IV 210 hat das Bun­des­ge­richt dar­ge­legt, dass der Scha­den als Ver­mö­gens­nach­teil der Berei­che­rung als Ver­mö­gens­vor­teil zu ent­spre­chen habe. So wie es bei den Aneig­nungs­de­lik­ten um eine Eigen­tums­ver­schie­bung gehe, gehe es beim Betrug um eine (beab­sich­tig­te) Ver­mö­gens­ver­schie­bung. Aus dem Tat­be­stands­merk­mal der Berei­che­rungs­ab­sicht sei daher zu schlie­ssen, dass der Täter die Absicht ver­fol­gen müs­se, sich oder einen Drit­ten gera­de um den­je­ni­gen Ver­mö­gens­be­stand­teil zu berei­chern, wel­cher dem Getäusch­ten ent­zo­gen wer­de. Ent­schei­dend sei mit­hin, dass die Berei­che­rung nicht aus einem ande­ren als dem Opfer­ver­mö­gen erfol­ge. Wer­de die Berei­che­rungs­ab­sicht man­gels Stoff­gleich­heit ver­neint, so fän­de statt des Tat­be­stands des Betrugs gemäss Art. 146 StGB jener der arg­li­sti­gen Ver­mö­gens­schä­di­gung nach Art. 151 StGB Anwen­dung (BGE 134 IV 210 E. 5.3 S. 213 f.; Urteil 6B_530/2008 vom 8. Janu­ar 2009 E. 3.1).

Im vor­lie­gen­den Fall ver­nein­te das Gericht eine stoff­glei­che Berei­che­rung mit fol­gen­der Begrün­dung:

4.4 Vor­lie­gend ist der Ein­wand der Beschwer­de­füh­re­rin, es feh­le an der Stoff­gleich­heit, berech­tigt. Ihr wird zur Last gelegt, die C.-Bank arg­li­stig irre­ge­führt und dadurch die Zah­lung vom Kon­to des Geschä­dig­ten an die S.-Ltd. ver­an­lasst zu haben. Dadurch sei eine Schuld der R.- Corp. gegen­über der S.-Ltd. (teil­wei­se) getilgt wor­den. Die Berei­che­rung wird gemäss Ankla­ge und Vor­in­stan­zen damit umschrie­ben, dass die der Beschwer­de­füh­re­rin gehö­ren­de Gesell­schaft P.- Ltd. die Anwart­schaf­ten auf die Rech­te am Ergeb­nis der Soft­ware­ent­wick­lung erhal­ten habe. Der Scha­den bestehe somit in der ab dem Kon­to A_C.-Bank aus­be­zahl­ten Sum­me, und die Berei­che­rung der P.-Ltd. (und damit auch der Beschwer­de­füh­re­rin) lie­ge in den zukünf­ti­gen Imma­te­ri­al­gü­ter­rech­ten. Damit man­gelt es aber an der für die Beja­hung des sub­jek­ti­ven Tat­be­stands des Betrugs not­wen­di­gen Stoff­gleich­heit.

Eine dar­auf­hin geprüf­te Ver­ur­tei­lung der Beschwer­de­füh­re­rin wegen arg­li­sti­ger Ver­mö­gens­schä­di­gung nach Art. 151 StGB war jedoch auf­grund der bereits ein­ge­tre­te­nen Ver­fol­gungs­ver­jäh­rung nicht mög­lich:

4.4 […] Gemäss Art. 389 Abs. 1 StGB fin­den die Bestim­mun­gen des neu­en Rechts über die Ver­fol­gungs- und Voll­streckungs­ver­jäh­rung auf vor dem 1. Okto­ber 2002 ver­üb­te Taten Anwen­dung, wenn die Rege­lun­gen mil­der sind als das bis­he­ri­ge Recht. Die bis zum 30. Sep­tem­ber 2002 gel­ten­den Ver­jäh­rungs­be­stim­mun­gen sahen bei einer arg­li­sti­gen Ver­mö­gens­schä­di­gung eine rela­ti­ve Ver­jäh­rungs­frist von 5 Jah­ren und eine abso­lu­te Ver­jäh­rungs­frist von 7 ½ Jah­ren vor (vgl. aArt. 70 ff. StGB). Nach altem Recht trat die (abso­lu­te) Ver­jäh­rung im Dezem­ber 2007 ein. Das neue Ver­jäh­rungs­recht sieht bei einer arg­li­sti­gen Ver­mö­gens­schä­di­gung eine Ver­jäh­rungs­frist von 7 Jah­ren vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). In der Revi­si­on der Ver­fol­gungs­ver­jäh­rung wur­de auf Unter­bre­chung und Ruhen ver­zich­tet. Die Ver­fol­gungs­ver­jäh­rungs­frist läuft neu mit dem erst­in­stanz­li­chen Urteil end­gül­tig ab (Art. 97 Abs. 3 StGB). Nach neu­em Recht trat die Ver­jäh­rung vor­lie­gend im Juni 2007 ein. Nach bei­den Rege­lun­gen trat somit die Ver­jäh­rung zwi­schen­zeit­lich ein. Des­halb kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob das neue Ver­jäh­rungs­recht oder das alte Recht mil­der ist.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.