Die sieben­tätige Probezeit iSv OR 335b I kann durch Vere­in­barung verkürzt oder, bei der sog. “ent­fris­teten Kündi­gung”, sog­ar ganz wegbedun­gen wer­den (hier endet das Arbeitsver­hält­nis mit Zugang der Kündi­gung). Fraglich ist aber, was gilt, wenn in einem solchen Fall während laufend­er Probezeit eine miss­bräuch­liche Kündi­gung aus­ge­sprochen wird: Die Fol­gen von OR 336a OR (Entschädi­gung) set­zen voraus, dass die geschädigte Partei der Kündi­gung so rechtzeit­ig wider­spricht, dass der Wider­spruch der anderen Partei während noch laufend­er Kündi­gungs­frist zuge­ht (OR 336b I). Bei der ent­fris­teten Kündi­gung ist OR 336a daher the­o­retisch ohne Anwen­dungs­bere­ich. Dabei han­delt es sich, wie das BGer fest­stellt, um eine Geset­zes­lücke:

Beste­ht keine Kündi­gungs­frist und wird die Kündi­gung umge­hend wirk­sam, ist es in der Tat unmöglich, eine schriftliche Ein­sprache zu erheben, die bis zum Ablauf der Kündi­gungs­frist beim Kündi­gen­den ein­trifft. Die Vorin­stanz ist grund­sät­zlich zutr­e­f­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die für die Ein­sprache aufgestell­ten For­mvorschriften (Art. 336b OR) den Anspruch auf Entschädi­gung bei miss­bräuch­lich­er Kündi­gung (Art. 336a OR) nicht vere­it­eln dür­fen.”

Das OGer ZH als Vorin­stanz hat­te die Lücke dadurch gefüllt, dass es annahm, es müsse stets eine sieben­tätige Wider­spruchs­frist zur Anwen­dung kom­men, auch bei verkürzter oder wegbedun­gener Probezeit. Dieser Lösung fol­gte das BGer indessen nicht:

Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz ver­fol­gten Zweck der Rechtssicher­heit und der Förderung ein­er gütlichen Eini­gung (vgl. E. 2.1) nicht gerecht­fer­tigt. Darf vom Arbeit­nehmer nach Treu und Glauben erwartet wer­den, inner­halb der verkürzten Frist zu reagieren, recht­fer­tigt es sich nicht, eine Lücke anzunehmen und vom klaren Wort­laut des Geset­zes abzuwe­ichen. Eine Lücke beste­ht somit nur, wenn die Kündi­gungs­frist der­art verkürzt oder gän­zlich wegbedun­gen ist, dass es dem Arbeit­nehmer nicht möglich oder nicht zumut­bar ist, frist­gerecht Ein­sprache zu erheben”.

Im konkreten Fall hätte die dre­itätige Kündi­gungs­frist nach Auf­fas­sung des BGer aus­gere­icht. Das BGer kon­nte deshalb offen­lassen, welche Reak­tion­szeit bei ein­er ent­fris­teten Kündi­gung min­destens gewährt wer­den müsste. Zu entschei­den wäre dies — dies ergibt sich aus dem Hin­weis auf Treu und Glauben — aber zweifel­los nach den konkreten Umstän­den. Offen ist dabei u.a. die Frage, “ob die Postauf­gabe am let­zten Tag der Kündi­gungs­frist für die Wahrung der Frist nach Art. 336b Abs. 1 OR aus­re­icht.”

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.