In dem zur Pub­lika­tion vorge­se­henen Urteil vom 18. Feb­ru­ar 2010 (6B_1005/2009) bestätigte das Bun­des­gericht seine Recht­sprechung zur recht­fer­ti­gen­den Notwehr gemäss Art. 15 StGB.

Danach muss die Abwehr in ein­er Notwehrsi­t­u­a­tion nach der Gesamtheit der Umstände als ver­hält­nis­mäs­sig erscheinen, wofür „vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedro­ht­en Rechts­güter, die Art des Abwehrmit­tels und dessen tat­säch­liche Ver­wen­dung“ eine Rolle spiel­ten (so bere­its in BGE 102 IV 65 E. 2a; BGE 79 IV 148 E. 1). Die Angemessen­heit der Abwehr ist dabei auf­grund der Sit­u­a­tion zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Ange­grif­f­ene im Zeit­punkt sein­er Tat befand, anstatt aus ein­er nachträglichen Sicht zu erwä­gen, ob der Ange­grif­f­ene sich nicht allen­falls auch mit anderen, weniger ein­schnei­den­den Mass­nah­men hätte beg­nü­gen kön­nen und sollen (vgl. BGE 107 IV 12 E. 3a).

Auf dieser Grund­lage hob das Bun­des­gericht eine Entschei­dung des Oberg­erichts ZH auf, das den Beschw­erde­führer u.a. wegen ver­suchter schw­er­er Kör­per­ver­let­zung (Art. 122 Abs. 1 i.V.m. 22 Abs. 1 und 16 Abs. 1 StGB) verurteilt hat­te, und wies die Vorin­stanz an, den Beschw­erde­führer von diesem Vor­wurf freizus­prechen. Das Oberg­ericht Zürich hat­te zwar eine Notwehrsi­t­u­a­tion bejaht, war aber der Mei­n­ung, die Reak­tion des Ange­grif­f­e­nen sei als unver­hält­nis­mäs­sig anzuse­hen. Der Beschw­erde­führer habe die Gren­zen der erlaubten Notwehr in unangemessen­er Weise über­schrit­ten (vgl. Art. 15 StGB), und der mas­sive Notwehrexzess sei auch nicht entschuld­bar (vgl. Art. 16 Abs. 2 StGB).

Das Bun­des­gericht hinge­gen betra­chtete die Notwehrhand­lung als ver­hält­nis­mäs­sig, obwohl der Beschw­erde­führer mit einem Mess­er auf den nicht mit Waf­fen oder Werkzeu­gen aus­ges­tat­tete­nen Angreifer eingestochen hat­te. In solchen Fällen sei die Abwehr angemessen, „wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und zumut­baren Mit­teln hätte abgewen­det wer­den kön­nen, der Täter wom­öglich gewarnt wor­den ist und der Abwehrende vor der Benutzung des gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Ver­mei­dung ein­er über­mäs­si­gen Schädi­gung vorgekehrt hat“ (E. 3.3). Eine „Abwä­gung der auf dem Spiel ste­hen­den Rechts­güter [sei] uner­lässlich“, und „deren Ergeb­nis [müsse] für den Ange­grif­f­e­nen […] müh­e­los erkennbar sein“ (E. 3.3 mit Ver­weis auf BGE 107 IV 12 E. 3b).

Im zu beurteilen­den Fall sah sich der Beschw­erde­führer mit zwei Angreifern kon­fron­tiert, die ihn mit Faustschlä­gen und Fusstrit­ten trak­tierten. Da er die Notwehrlage nicht verur­sacht hat­te bzw. den Abwehrhand­lun­gen keine Pro­voka­tion sein­er­seits voraus­ging, war er nicht verpflichtet, dem rechtswidri­gen Angriff auszuwe­ichen, son­dern durfte sich vertei­di­gen bzw. war er zur Abwehr befugt (E. 4.1 mit Hin­weis auf BGE 101 IV 119).

Dazu stellte das Bun­des­gericht fol­gende Erwä­gun­gen an:

4.2 […] Er war mithin zahlen­mäs­sig und kör­per­lich ein­er Angriff­süber­ma­cht aus­ge­set­zt. Die Angreifer trat­en ihn mit den Füssen und schlu­gen ihn mit den Fäusten. Ein Faustschlag ging in das Gesicht des Beschw­erde­führers. Der Angriff gestal­tete sich damit ins­ge­samt keineswegs als harm­los, son­dern war heftig, wenn nicht gar bru­tal. Die Vorstel­lung des Ange­grif­f­e­nen bzw. des Beschw­erde­führers, auf­grund von weit­eren solchen Trit­ten und Schlä­gen — etwa bei einem Fall zu Boden — allen­falls erhe­blich ver­let­zt zu wer­den, kann deshalb […] nicht als unbe­grün­det abge­tan wer­den. […] Unter diesen Umstän­den war der Beschw­erde­führer nicht gehal­ten, die Auseinan­der­set­zung mit blossen Hän­den und Füssen zu führen bzw. zu ver­suchen, den Angriff mit bloss­er Kör­perge­walt abzuwehren. Das Notwehrrecht gibt nicht nur das Recht, mit gle­ichen Mit­teln abzuwehren, mit denen der Angriff erfol­gt, son­dern mit solchen, die eine effek­tive Abwehr ermöglichen. Das bedeutet, dass der Vertei­di­ger von Anfang an die voraus­sichtlich wirk­samen Mit­tel ein­set­zen darf (BGE 107 IV 12 E. 3b […]). Angesichts der Art und Schwere des Angriffs, der zahlen­mäs­si­gen Über­legen­heit der Angreifer und des Risikos, im Laufe der Auseinan­der­set­zung möglicher­weise auch erhe­bliche Kör­per­ver­let­zun­gen davonzu­tra­gen, kann dem Beschw­erde­führer nicht vorge­wor­fen wer­den, den Angriff mit dem Mess­er abgewehrt zu haben. Der Messere­in­satz als solch­er erscheint daher vor­liegend nicht von vorne­here­in als unzuläs­sig.

Allerd­ings war der Beschw­erde­führer beim Ein­satz des Messers zu beson­der­er Zurück­hal­tung verpflichtet. Ein solch­er kann grund­sät­zlich nur das let­zte Mit­tel der Vertei­di­gung sein. Der Ange­grif­f­ene ist deshalb an sich gehal­ten, den Gebrauch des Messers zunächst anzu­dro­hen bzw. den Angreifer zu war­nen. Der Beschw­erde­führer tat das zwar nicht, er stach vielmehr unver­mit­telt zu. Aus dem ange­focht­e­nen Entscheid ergibt sich aber, dass der Beschw­erde­führer vor ein­er gefährlichen Ver­wen­dung des Messers einen scho­nen­deren bzw. milderen Ein­satz des­sel­ben zur Erre­ichung des Abwehrerfol­gs ver­suchte, indem er dem Angreifer nach­weis­lich zunächst „lediglich“ einen Stich gegen das Knie ver­set­zte. Mit diesem ersten Stich ver­band er zudem die Dro­hung, der Geschädigte werde jet­zt ster­ben, wenn er weit­er­ma­che. Mit anderen Worten stellte er nach einem ersten milden bzw. milderen Ein­satz des Messers dem bzw. den Angreifern einen solchen mit schw­er­wiegen­deren bzw. gar lebens­ge­fährlichen Fol­gen in Aus­sicht, falls sie nicht von ihm ablassen wür­den. Die Angreifer reagierten darauf nicht, son­dern set­zten ihr Tun nach den Fest­stel­lun­gen der Vorin­stanz unbeir­rt fort. Erst in diesem Zeit­punkt, nach­dem also eine rel­a­tiv wenig gefährliche Abwehrhand­lung ver­bun­den mit ein­er ver­balen War­nung der den Angreifend­en dro­hen­den Gefahr wirkungs­los geblieben war, stach der Beschw­erde­führer dem Geschädigten bei wei­t­er­dauern­dem Angriff in die Flanke (und Schul­ter). Unter diesen Umstän­den kann die Art der Abwehr, welche zur Ver­mei­dung über­mäs­siger Schädi­gun­gen abgestuft erfol­gte, […] nicht als unangemessen beze­ich­net wer­den. Der Ein­satz des Messers, ins­beson­dere auch der Stich in die Flanke, war zur erfol­gre­ichen Abwehr des Angriffs erforder­lich und berück­sichtigte auch unter dem Gesicht­spunkt der dro­hen­den Rechts­güter­ver­let­zun­gen das Ver­hält­nis zu dessen Schwere.

Abschliessend ist anzumerken, dass für eine Recht­fer­ti­gung wegen Notwehr nach Art. 15 StGB noch ein Vertei­di­gungswillen des Ange­grif­f­e­nen erforder­lich ist. Im vor­liegen­den fall sah das Bun­des­gericht keine Anhalt­spunk­te dafür, dass der Beschw­erde­führer nicht mit einem solchen Notwehrwillen gehan­delt hat­te, selb­st wenn er „wegen des grund­losen Angriffs wütend wurde und nach den Fest­stel­lun­gen der Vorin­stanz einen geziel­ten Gege­nan­griff tätigte“ (E. 4.3).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.