Das Bun­des­ge­richt hat mit dem zur Publi­ka­ti­on vor­ge­se­he­nen Urteil vom 14. Janu­ar 2010 (6B_390/2009) sei­ne Recht­spre­chung hin­sicht­lich des Berück­sich­ti­gens von feh­len­den Vor­stra­fen bei der Straf­zu­mes­sung geän­dert.

Das Gericht weist in sei­ner Ent­schei­dung dar­auf hin, dass nach sei­ner bis­her publi­zier­ten Recht­spre­chung das Feh­len von Vor­stra­fen zwin­gend straf­min­dernd zu berück­sich­ti­gen war (z.B. BGE 98 IV 124 E. 11 S. 131; 96 IV 155 E. III.2 S. 179; 92 IV 118 S.121) und auch sei­ne neue­re unpu­bli­zier­te Pra­xis zur Beja­hung die­ser Fra­ge ten­dier­te (z.B. Urtei­le 6B_460/2008 vom 26. Dezem­ber 2008 E. 5.3; 6B_455/2008 vom 26. Dezem­ber 2008 E. 5.3; 6B_521/2008 vom 26. Novem­ber 2008 E. 6.2 und 6.4; 6B_507/2008 vom 26. Novem­ber 2008 E. 6.2 und 6.4).

Nun­mehr weicht das Bun­des­ge­richt aus­drück­lich von der oben genann­ten Pra­xis ab und erach­tet eine Vor­stra­fen­lo­sig­keit nicht mehr als zwin­gend straf­mil­dernd:

2.6.4 […] kann an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung nicht fest­ge­hal­ten wer­den. In der Bevöl­ke­rung hat es als Nor­mal­fall zu gel­ten, (kri­mi­nell) nicht vor­be­straft zu sein. Die Vor­stra­fen­lo­sig­keit ist des­halb neu­tral zu behan­deln, also bei der Straf­zu­mes­sung nicht zwin­gend straf­min­dernd zu berück­sich­ti­gen. Dies schliesst nicht aus, sie aus­nahms­wei­se und im Ein­zel­fall in die Gesamt­be­ur­tei­lung der Täter­per­sön­lich­keit ein­zu­be­zie­hen, was sich allen­falls straf­min­dernd aus­wir­ken kann. Vor­aus­ge­setzt ist jedoch, dass die Straf­frei­heit auf eine ausser­ge­wöhn­li­che Geset­zes­treue hin­weist. Eine sol­che darf wegen der Gefahr unglei­cher Behand­lung nicht leicht­hin ange­nom­men wer­den, son­dern hat sich auf beson­de­re Umstän­de zu beschrän­ken. […]

Sei­nen neu­en Kurs begrün­det das Bun­des­ge­richt ausser­dem mit fol­gen­den Erwä­gun­gen:

2.6.2 […] Weist ein Täter Vor­stra­fen auf, wird dies straf­er­hö­hend gewich­tet […]. Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung bedeu­tet, dass eine Vor­stra­fe grund­sätz­lich auto­ma­tisch zu einer Straf­er­hö­hung, deren Feh­len dage­gen zu einer Straf­min­de­rung führt. Eine neu­tra­le Gewich­tung fehlt, was an sich wenig über­zeu­gend ist. Unbe­frie­di­gend erweist sich über­dies, dass die Vor­stra­fen­lo­sig­keit in der Regel undif­fe­ren­ziert berück­sich­tigt wird. Bei einem Straf­tä­ter, der eben erst mün­dig gewor­den ist, stellt sie kei­ne beson­de­re Lei­stung dar, woge­gen der Umstand, nie ver­ur­teilt wor­den zu sein, bei einer älte­ren Per­son durch­aus anzu­er­ken­nen ist. Das Bei­spiel zeigt, dass Vor­stra­fen bzw. deren Feh­len nicht ohne Bezug auf die kon­kre­ten Umstän­de bewer­tet wer­den soll­ten. […]

2.6.3 Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung […] wird durch den revi­dier­ten all­ge­mei­nen Teil des Straf­ge­setz­bu­ches zusätz­lich in Fra­ge gestellt. Ein­trä­ge im Straf­re­gi­ster sind nach einer gewis­sen Zeit aus dem Straf­re­gi­ster zu ent­fer­nen. Die­se Fri­sten betra­gen je nach Delikts­schwe­re zwi­schen 10 und 20 Jah­ren (Art. 369 Abs. 1 StGB). Nach der Ent­fer­nung darf die Ein­tra­gung nicht mehr rekon­stru­ier­bar sein und das ent­fern­te Urteil dem Betrof­fe­nen nicht mehr ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den (Art. 369 Abs. 7 StGB). […] Per­so­nen, deren Vor­stra­fen im Straf­re­gi­ster gelöscht wur­den, gel­ten somit als nicht vor­be­straft. Dies führt zum unbe­frie­di­gen­den Ergeb­nis, dass der Täter gleich behan­delt wer­den müss­te wie der­je­ni­ge, der sich tat­säch­lich noch nie vor Gericht zu ver­ant­wor­ten hat­te. Er erhiel­te eine nied­ri­ge­re Stra­fe mit der an sich unzu­tref­fen­den Begrün­dung, noch nie bestraft wor­den zu sein. Das regi­ster­recht­li­che Feh­len von Vor­stra­fen ist des­halb nach neu­em Recht allei­ne nicht mehr aus­sa­ge­kräf­tig genug, um eine Pri­vi­le­gie­rung im Straf­mass zu recht­fer­ti­gen.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.