Das Bundesgericht hat die Beschwerde des Geschäftsführers X. der Fernseh-Produktionsfirma Y. AG abgewiesen (Urteil 6B_775/2009 vom 18. Februar 2010), mit der er sich gegen seine Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz wandte.

Die Firma Y. AG produzierte interaktive Unterhaltungssendungen, die in schweizerischen TV-Sendern ausgestrahlt wurden. Dabei konnten die Zuschauer durch die richtige Beantwortung der in den Sendungen gestellten Fragen Geld gewinnen. Die Teilnahme war auf verschiedene Weise möglich: durch Anruf auf eine Mehrwertdienstnummer zum Preis von Fr. 1.50 pro Anruf bzw. Anrufversuch, über Internet und WAP (Wireless Application Protocol) sowie durch Einsendung einer Postkarte. Die Mitspieler über die Mehrwertdienstnummer, Internet und WAP wurden nach dem Zufallsprinzip ausgewählt und durchgeschaltet bzw. zurückgerufen. Bei Teilnahme mittels Postkarte wurde die Telefonnummer des Einsenders nach Eingang der Karte in ein Zufallssystem eingespeist, worauf diese Zuschauer an einem bestimmten, späteren Tag am Spiel teilnehmen konnten.

Das Obergericht ZH verurteilte den Geschäftsführer X. gemäss Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 StGB zu einer Busse von 7.000 CHF bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 70 Tagen. Zudem zog es die Anbieteranteile der Firma Y. AG an den Mehrwertdienstnummern, die zuvor in einer Höhe von 311.284,30 CHF vom Statthalteramt ZH gesperrt worden waren, im Teilbetrag von 200.000 CHF ein und setzte den restlichen Betrag zur Deckung der Verfahrenskosten ein.

Das Bundesgericht bestätigte die Vorinstanz, weil nach dem massgebenden subjektiven Eindruck des Durchschnittszuschauers für die kostenlosen Teilnahmemöglichkeiten via Internet und WAP zumindest in bestimmten Konstellationen und Phasen des TV-Gewinnspiels nicht die gleichen Gewinnaussichten gegeben waren wie für die kostenpflichtige Teilnahme durch Wahl der Mehrwertdienstnummer. Denn es sei der Eindruck vermittelt worden, dass für die verschiedenen Teilnahmewege nicht dieselben Chancen bestünden, mit der Moderatorin verbunden zu werden und die Antwort übermitteln zu können. Daher sei der objektive Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt:

4.3 […] Die fraglichen Gewinnspiele sind […] als unter das Lotterieverbot fallende lotterieähnliche Unternehmungen zu qualifizieren […]. Auch wenn der Durchschnittszuschauer allenfalls erkennen konnte, dass er über die angegebene Internet- beziehungsweise WAP-Adresse gratis am TV-Gewinnspiel teilnehmen konnte, so vermochte er doch nicht zu erkennen, dass diese Gratisteilnahmemöglichkeiten in jeder Phase des Spiels die gleichen Gewinnchancen boten wie die Teilnahme durch Anruf auf die Mehrwertdienstnummer zum angegebenen Preis von Fr. 1.50 pro Anruf beziehungsweise Anrufversuch. Bevor ein Mitspieler mit der Moderatorin verbunden wurde, um seine Lösung mitzuteilen, ertönte in der Sendung ein Telefonklingeln. Allein schon dies musste beim Durchschnittszuschauer den Eindruck erwecken, dass nur die Benützer der Mehrwertdienstnummer eine reelle Chance hatten[…]. Der Durchschnittszuschauer musste aufgrund der Aufmachung und Gestaltung des TV-Gewinnspiels subjektiv den Eindruck gewinnen, dass die Chancen, mit der Moderatorin in der Fernsehsendung verbunden zu werden, um die Wettbewerbslösung mitzuteilen, bei Wahl der Mehrwertdienstnummer letztlich grösser seien als bei Teilnahme über Internet und WAP. Zudem entstanden im Verlauf des TV-Gewinnspiels zahlreiche Situationen […], bei denen sich der durchschnittliche Zuschauer und selbst ein Zuschauer mit überdurchschnittlichen Kenntnissen in diesem Gebiet schon mangels entsprechender Informationen nicht vorstellen konnte, wie er daran überhaupt und gar chancengleich mit dem Benützer der Mehrwertdienstnummer teilnehmen konnte. […] Unabhängig davon gewann er im Verlauf des Spiels und namentlich in der Phase, in welcher die Moderatorin ankündigte, es bleibe nur noch wenig Zeit zum Mitspielen, den Eindruck, dass die Chance, mit der Moderatorin verbunden zu werden, durch einen Anruf auf die Mehrwertdienstnummer im letzten beziehungsweise günstig erscheinenden Moment doch noch gewahrt werden könne, zumal sich der Zuschauer nicht im Einzelnen vorstellen konnte, ob und inwiefern seine allfällige vorgängige Anmeldung beispielsweise via Internet noch irgendwie im Spiel sei und er daher weiterhin die Chance auf einen Rückruf habe.

Auch den subjektiven Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG sah das Bundesgericht als gegeben an. Es liege weder ein Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) vor, d.h. eine irrtümliche Vorstellung, dem Durchschnittszuschauer sei aufgrund der Hinweise in der Fernsehsendung klar gewesen, dass über die angegebene Internet- und WAP-Adresse gratis und in sämtlichen Phasen des Spiels mit den gleichen Gewinnaussichten wie durch die Wahl der Mehrwertdienstnummer am TV-Gewinnspiel teilgenommen werden könne. Noch sei ein Rechtsirrtum (Art. 21 StGB) gegeben, d.h. die irrtümliche Annahme, dass das fragliche TV-Gewinnspiel auch zulässig sei, wenn die Gewinnaussichten der Teilnehmer über Internet und WAP objektiv oder nach dem subjektiven Eindruck des Durchschnittszuschauers nicht in sämtlichen Phasen des Spiels gleich gross sind wie die Gewinnaussichten des Benützers der Mehrwertdienstnummer.

5.3 […] Das TV-Gewinnspiel war […] nach seiner Aufmachung und Ausgestaltung darauf angelegt, dass die Spieler zum Telefon griffen und die Mehrwertdienstnummer wählten. Die Hinweise darauf, dass auch über Internet und WAP am Spiel teilgenommen werden konnte, traten demgegenüber in den Hintergrund, was offensichtlich und damit auch dem Beschwerdeführer 1 klar war. Unter diesen Umständen musste der Beschwerdeführer 1 mit der Möglichkeit rechnen, dass der Durchschnittszuschauer und selbst ein Zuschauer mit überdurchschnittlichen Kenntnissen trotz der mehrfachen Hinweise auf die alternativen Teilnahmemöglichkeiten über Internet und WAP subjektiv den Eindruck gewinnen konnte, dass […] die Gewinnaussichten bei Wahl der Mehrwertdienstnummer zumindest in gewissen Spielsituationen und namentlich auch gegen Ende einer Spielrunde letztlich grösser seien als bei der Teilnahme über Internet und WAP. Ein den Vorsatz ausschliessender Sachverhaltsirrtum liegt daher nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der Vorinstanz nicht vor.

Dem Beschwerdeführer 1 war die Problematik von Gewinnspielen der fraglichen Art bekannt. Er wusste, dass diese lotterierechtlich nur zulässig sind, wenn daran auch gratis, d.h. ohne Leistung eines Einsatzes, mit gleichen Gewinnaussichten wie bei Benützung einer Mehrwertdienstnummer teilgenommen werden konnte. Es war ihm klar, dass diese Chancengleichheit selbstredend in sämtlichen Phasen des Spiels und nicht nur objektiv, sondern auch nach dem subjektiven Eindruck des Durchschnittszuschauers bestehen musste. […] Ein Rechtsirrtum liegt daher […] ebenfalls nicht vor.

Schliesslich befand das Bundesgericht auch die Höhe der eingezogenen Anbieteranteile als rechtmässig:

6.4 Inwiefern aber der eingezogene Vermögenswert im Betrag von Fr. 200’000.– bundesrechtswidrig zu hoch sei, wie die Beschwerdeführerin 2 im Weiteren geltend macht, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz geht von Bruttoeinnahmen von Fr. 4’646’344.– und von einem (Netto)Erlös von Fr. 241’016.– aus. Im konkreten Fall sei die Anwendung eines strikten Bruttoprinzips aus verschiedenen Gründen nicht angebracht. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sei vom Erlös von Fr. 241’016.– als Einziehungsvermögen auszugehen. Jedoch sei aufgrund der teilweise unterschiedlichen Zahlenbelege allfälligen verbleibenden Bedenken derart Rechnung zu tragen, dass der einzuziehende Betrag auf Fr. 200’000.– reduziert werde […].

Siehe auch die Berichterstattung im Tagesanzeiger.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.