Das Bun­des­ge­richt hat die Beschwer­de des Geschäfts­füh­rers X. der Fern­seh-Pro­duk­ti­ons­fir­ma Y. AG abge­wie­sen (Urteil 6B_775/2009 vom 18. Febru­ar 2010), mit der er sich gegen sei­ne Ver­ur­tei­lung wegen Wider­hand­lung gegen das Lot­te­rie­ge­setz wand­te.

Die Fir­ma Y. AG pro­du­zier­te inter­ak­ti­ve Unter­hal­tungs­sen­dun­gen, die in schwei­ze­ri­schen TV-Sen­dern aus­ge­strahlt wur­den. Dabei konn­ten die Zuschau­er durch die rich­ti­ge Beant­wor­tung der in den Sen­dun­gen gestell­ten Fra­gen Geld gewin­nen. Die Teil­nah­me war auf ver­schie­de­ne Wei­se mög­lich: durch Anruf auf eine Mehr­wert­dienst­num­mer zum Preis von Fr. 1.50 pro Anruf bzw. Anruf­ver­such, über Inter­net und WAP (Wire­less App­li­ca­ti­on Pro­to­col) sowie durch Ein­sen­dung einer Post­kar­te. Die Mit­spie­ler über die Mehr­wert­dienst­num­mer, Inter­net und WAP wur­den nach dem Zufalls­prin­zip aus­ge­wählt und durch­ge­schal­tet bzw. zurück­ge­ru­fen. Bei Teil­nah­me mit­tels Post­kar­te wur­de die Tele­fon­num­mer des Ein­sen­ders nach Ein­gang der Kar­te in ein Zufalls­sy­stem ein­ge­speist, wor­auf die­se Zuschau­er an einem bestimm­ten, spä­te­ren Tag am Spiel teil­neh­men konn­ten.

Das Ober­ge­richt ZH ver­ur­teil­te den Geschäfts­füh­rer X. gemäss Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 StGB zu einer Bus­se von 7.000 CHF bzw. einer Ersatz­frei­heits­stra­fe von 70 Tagen. Zudem zog es die Anbie­ter­an­tei­le der Fir­ma Y. AG an den Mehr­wert­dienst­num­mern, die zuvor in einer Höhe von 311.284,30 CHF vom Statt­hal­ter­amt ZH gesperrt wor­den waren, im Teil­be­trag von 200.000 CHF ein und setz­te den rest­li­chen Betrag zur Deckung der Ver­fah­rens­ko­sten ein.

Das Bun­des­ge­richt bestä­tig­te die Vor­in­stanz, weil nach dem mass­ge­ben­den sub­jek­ti­ven Ein­druck des Durch­schnitts­zu­schau­ers für die kosten­lo­sen Teil­nah­me­mög­lich­kei­ten via Inter­net und WAP zumin­dest in bestimm­ten Kon­stel­la­tio­nen und Pha­sen des TV-Gewinn­spiels nicht die glei­chen Gewinn­aus­sich­ten gege­ben waren wie für die kosten­pflich­ti­ge Teil­nah­me durch Wahl der Mehr­wert­dienst­num­mer. Denn es sei der Ein­druck ver­mit­telt wor­den, dass für die ver­schie­de­nen Teil­nah­me­we­ge nicht die­sel­ben Chan­cen bestün­den, mit der Mode­ra­to­rin ver­bun­den zu wer­den und die Ant­wort über­mit­teln zu kön­nen. Daher sei der objek­ti­ve Tat­be­stand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt:

4.3 […] Die frag­li­chen Gewinn­spie­le sind […] als unter das Lot­te­rie­ver­bot fal­len­de lot­te­rie­ähn­li­che Unter­neh­mun­gen zu qua­li­fi­zie­ren […]. Auch wenn der Durch­schnitts­zu­schau­er allen­falls erken­nen konn­te, dass er über die ange­ge­be­ne Inter­net- bezie­hungs­wei­se WAP-Adres­se gra­tis am TV-Gewinn­spiel teil­neh­men konn­te, so ver­moch­te er doch nicht zu erken­nen, dass die­se Gra­tis­teil­nah­me­mög­lich­kei­ten in jeder Pha­se des Spiels die glei­chen Gewinn­chan­cen boten wie die Teil­nah­me durch Anruf auf die Mehr­wert­dienst­num­mer zum ange­ge­be­nen Preis von Fr. 1.50 pro Anruf bezie­hungs­wei­se Anruf­ver­such. Bevor ein Mit­spie­ler mit der Mode­ra­to­rin ver­bun­den wur­de, um sei­ne Lösung mit­zu­tei­len, ertön­te in der Sen­dung ein Tele­fon­klin­geln. Allein schon dies muss­te beim Durch­schnitts­zu­schau­er den Ein­druck erwecken, dass nur die Benüt­zer der Mehr­wert­dienst­num­mer eine reel­le Chan­ce hat­ten[…]. Der Durch­schnitts­zu­schau­er muss­te auf­grund der Auf­ma­chung und Gestal­tung des TV-Gewinn­spiels sub­jek­tiv den Ein­druck gewin­nen, dass die Chan­cen, mit der Mode­ra­to­rin in der Fern­seh­sen­dung ver­bun­den zu wer­den, um die Wett­be­werbs­lö­sung mit­zu­tei­len, bei Wahl der Mehr­wert­dienst­num­mer letzt­lich grö­sser sei­en als bei Teil­nah­me über Inter­net und WAP. Zudem ent­stan­den im Ver­lauf des TV-Gewinn­spiels zahl­rei­che Situa­tio­nen […], bei denen sich der durch­schnitt­li­che Zuschau­er und selbst ein Zuschau­er mit über­durch­schnitt­li­chen Kennt­nis­sen in die­sem Gebiet schon man­gels ent­spre­chen­der Infor­ma­tio­nen nicht vor­stel­len konn­te, wie er dar­an über­haupt und gar chan­cen­gleich mit dem Benüt­zer der Mehr­wert­dienst­num­mer teil­neh­men konn­te. […] Unab­hän­gig davon gewann er im Ver­lauf des Spiels und nament­lich in der Pha­se, in wel­cher die Mode­ra­to­rin ankün­dig­te, es blei­be nur noch wenig Zeit zum Mit­spie­len, den Ein­druck, dass die Chan­ce, mit der Mode­ra­to­rin ver­bun­den zu wer­den, durch einen Anruf auf die Mehr­wert­dienst­num­mer im letz­ten bezie­hungs­wei­se gün­stig erschei­nen­den Moment doch noch gewahrt wer­den kön­ne, zumal sich der Zuschau­er nicht im Ein­zel­nen vor­stel­len konn­te, ob und inwie­fern sei­ne all­fäl­li­ge vor­gän­gi­ge Anmel­dung bei­spiels­wei­se via Inter­net noch irgend­wie im Spiel sei und er daher wei­ter­hin die Chan­ce auf einen Rück­ruf habe.

Auch den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand von Art. 38 Abs. 1 LG sah das Bun­des­ge­richt als gege­ben an. Es lie­ge weder ein Sach­ver­halts­irr­tum (Art. 13 StGB) vor, d.h. eine irr­tüm­li­che Vor­stel­lung, dem Durch­schnitts­zu­schau­er sei auf­grund der Hin­wei­se in der Fern­seh­sen­dung klar gewe­sen, dass über die ange­ge­be­ne Inter­net- und WAP-Adres­se gra­tis und in sämt­li­chen Pha­sen des Spiels mit den glei­chen Gewinn­aus­sich­ten wie durch die Wahl der Mehr­wert­dienst­num­mer am TV-Gewinn­spiel teil­ge­nom­men wer­den kön­ne. Noch sei ein Rechts­irr­tum (Art. 21 StGB) gege­ben, d.h. die irr­tüm­li­che Annah­me, dass das frag­li­che TV-Gewinn­spiel auch zuläs­sig sei, wenn die Gewinn­aus­sich­ten der Teil­neh­mer über Inter­net und WAP objek­tiv oder nach dem sub­jek­ti­ven Ein­druck des Durch­schnitts­zu­schau­ers nicht in sämt­li­chen Pha­sen des Spiels gleich gross sind wie die Gewinn­aus­sich­ten des Benüt­zers der Mehr­wert­dienst­num­mer.

5.3 […] Das TV-Gewinn­spiel war […] nach sei­ner Auf­ma­chung und Aus­ge­stal­tung dar­auf ange­legt, dass die Spie­ler zum Tele­fon grif­fen und die Mehr­wert­dienst­num­mer wähl­ten. Die Hin­wei­se dar­auf, dass auch über Inter­net und WAP am Spiel teil­ge­nom­men wer­den konn­te, tra­ten dem­ge­gen­über in den Hin­ter­grund, was offen­sicht­lich und damit auch dem Beschwer­de­füh­rer 1 klar war. Unter die­sen Umstän­den muss­te der Beschwer­de­füh­rer 1 mit der Mög­lich­keit rech­nen, dass der Durch­schnitts­zu­schau­er und selbst ein Zuschau­er mit über­durch­schnitt­li­chen Kennt­nis­sen trotz der mehr­fa­chen Hin­wei­se auf die alter­na­ti­ven Teil­nah­me­mög­lich­kei­ten über Inter­net und WAP sub­jek­tiv den Ein­druck gewin­nen konn­te, dass […] die Gewinn­aus­sich­ten bei Wahl der Mehr­wert­dienst­num­mer zumin­dest in gewis­sen Spiel­si­tua­tio­nen und nament­lich auch gegen Ende einer Spiel­run­de letzt­lich grö­sser sei­en als bei der Teil­nah­me über Inter­net und WAP. Ein den Vor­satz aus­schlie­ssen­der Sach­ver­halts­irr­tum liegt daher nach der im Ergeb­nis zutref­fen­den Auf­fas­sung der Vor­in­stanz nicht vor.

Dem Beschwer­de­füh­rer 1 war die Pro­ble­ma­tik von Gewinn­spie­len der frag­li­chen Art bekannt. Er wuss­te, dass die­se lot­te­rie­recht­lich nur zuläs­sig sind, wenn dar­an auch gra­tis, d.h. ohne Lei­stung eines Ein­sat­zes, mit glei­chen Gewinn­aus­sich­ten wie bei Benüt­zung einer Mehr­wert­dienst­num­mer teil­ge­nom­men wer­den konn­te. Es war ihm klar, dass die­se Chan­cen­gleich­heit selbst­re­dend in sämt­li­chen Pha­sen des Spiels und nicht nur objek­tiv, son­dern auch nach dem sub­jek­ti­ven Ein­druck des Durch­schnitts­zu­schau­ers bestehen muss­te. […] Ein Rechts­irr­tum liegt daher […] eben­falls nicht vor.

Schliess­lich befand das Bun­des­ge­richt auch die Höhe der ein­ge­zo­ge­nen Anbie­ter­an­tei­le als recht­mä­ssig:

6.4 Inwie­fern aber der ein­ge­zo­ge­ne Ver­mö­gens­wert im Betrag von Fr. 200’000.– bun­des­rechts­wid­rig zu hoch sei, wie die Beschwer­de­füh­re­rin 2 im Wei­te­ren gel­tend macht, ist nicht ersicht­lich. Die Vor­in­stanz geht von Brut­to­ein­nah­men von Fr. 4’646’344.– und von einem (Netto)Erlös von Fr. 241’016.– aus. Im kon­kre­ten Fall sei die Anwen­dung eines strik­ten Brut­to­prin­zips aus ver­schie­de­nen Grün­den nicht ange­bracht. Unter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit sei vom Erlös von Fr. 241’016.– als Ein­zie­hungs­ver­mö­gen aus­zu­ge­hen. Jedoch sei auf­grund der teil­wei­se unter­schied­li­chen Zah­len­be­le­ge all­fäl­li­gen ver­blei­ben­den Beden­ken der­art Rech­nung zu tra­gen, dass der ein­zu­zie­hen­de Betrag auf Fr. 200’000.– redu­ziert wer­de […].

Sie­he auch die Bericht­erstat­tung im Tages­an­zei­ger.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.