Das Bun­des­ge­richt hat mit Urteil vom 16. Febru­ar 2010 (6B_839/2009) eine Beschwer­de gut­ge­hei­ssen, die sich u.a. gegen die Aus­fäl­lung einer Frei­heits­stra­fe anstatt einer Geld­stra­fe rich­te­te. Die Vor­in­stanz hat­te den Beschwer­de­füh­rer, nach­dem die­ser in der ersten Instanz frei­ge­spro­chen wor­den war, wegen Ver­un­treu­ung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB zu einer Frei­heits­stra­fe zu neun Mona­ten ver­ur­teilt.

Das Bun­des­ge­richt leg­te den vor­in­stanz­lich fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt zugrun­de (E.1):

P. ver­trau­te Q. drei ihm gehö­ren­de Sport­wa­gen zum Ver­kauf an. Die­ser gab den Auf­trag dem Beschwer­de­füh­rer wei­ter, was P. akzep­tier­te. Der Beschwer­de­füh­rer ver­kauf­te die drei Sport­wa­gen zu einem Gesamt­preis von Fr. 107’500 […]. Spä­ter wur­de der Ver­trag inso­fern geän­dert, als der Beschwer­de­füh­rer beauf­tragt wur­de, mit dem Ver­kaufs­er­lös einen Fer­ra­ri 512 BB zu beschaf­fen. Nicht erstellt ist, ob die­ses Fahr­zeug aus dem Ver­kaufs­er­lös tat­säch­lich erwor­ben wur­de. Unbe­strit­ten ist hin­ge­gen, dass der Beschwer­de­füh­rer bis heu­te weder den Erlös aus dem Ver­kauf der drei Sport­wa­gen noch ein Eintausch-/Ersatzfahrzeug her­aus­ge­ge­ben oder sonst irgend­ei­ne Zah­lung an P. gelei­stet hat.

Hin­sicht­lich der Wahl der Straf­art bei Stra­fen von sechs Mona­ten bis zu einem Jahr hält das Bun­des­ge­richt fest, dass der Vor­in­stanz ein Ermes­sen zuste­he:

3.4 […] Mit Blick auf die bun­des­ge­richt­li­che Recht­spre­chung hat sie kon­kret zu prü­fen und auch zu begrün­den, wes­halb im Ein­zel­fall eine Geld­stra­fe unzweck­mä­ssig und statt­des­sen eine Frei­heits­stra­fe aus­zu­spre­chen ist. Die Begrün­dungs­pflicht reicht nicht soweit, wie dies Art. 41 Abs. 2 StGB hin­sicht­lich der Aus­fäl­lung kur­zer Frei­heits­stra­fen unter sechs Mona­ten ver­langt. Aller­dings soll­ten die Beweg­grün­de des Gerichts für die eine oder ande­re Sank­ti­ons­form aus dem Urteil ersicht­lich sein.

3.3 […] Im Vor­der­grund steht dabei […] die Geld­stra­fe. Das ergibt sich aus dem Prin­zip der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit, wonach bei alter­na­tiv zur Ver­fü­gung ste­hen­den Sank­tio­nen im Regel­fall die­je­ni­ge gewählt wer­den soll, die weni­ger stark in die per­sön­li­che Frei­heit des Betrof­fe­nen ein­greift bzw. die ihn am wenig­sten hart trifft. Bei der Wahl der Sank­ti­ons­art sind als wich­ti­ge Kri­te­ri­en die Zweck­mä­ssig­keit einer bestimm­ten Sank­ti­on, ihre Aus­wir­kun­gen auf den Täter und sein sozia­les Umfeld sowie ihre prä­ven­ti­ve Effi­zi­enz zu berück­sich­ti­gen (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; 134 IV 82 E. 4.1 […]).

Die­sen Anfor­de­run­gen hat die Vor­in­stanz laut Bun­des­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall nicht genügt, als sie aus­führ­te, “ange­sichts des Ver­schul­dens des Beschwer­de­füh­rers fal­le ein­zig eine Frei­heits­stra­fe in Betracht”:

3.5 […] Das Ver­schul­den ver­mag aller­dings für sich allei­ne nicht die Aus­fäl­lung einer Frei­heits­stra­fe zu begrün­den, da die­ses bei einer Sank­ti­on bis zu einem Jahr auch mit­tels Geld­stra­fe abge­gol­ten wer­den könn­te. Auch die übri­gen von der Vor­in­stanz ange­führ­ten Umstän­de, dass sich der Beschwer­de­füh­rer bis heu­te wei­ger­te, über die für P. getä­tig­ten Ver­käu­fe und Käu­fe abzu­rech­nen und die finan­zi­el­len Aus­stän­de zu beglei­chen sowie der hohe Delikts­be­trag und die erneu­te Delin­quenz zu Beginn der lau­fen­den Pro­be­zeit stel­len kei­ne Begrün­dungs­ele­men­te dar, die anstel­le einer Geld­stra­fe eine Frei­heits­stra­fe gebie­ten. Viel­mehr beein­flus­sen die­se Punk­te das Straf­mass. Die feh­len­de Begrün­dung fällt umso mehr ins Gewicht, als erst­in­stanz­lich ein Frei­spruch erfolg­te und daher kei­ne Begrün­dung zur Aus­fäl­lung einer Frei­heits­stra­fe erfor­der­lich war.

Schliess­lich müs­se sich die Vor­in­stanz, so erwägt das Bun­des­ge­richt wei­ter, im Rah­men der Straf­zu­mes­sung mit dem Vor­brin­gen des Beschwer­de­füh­rers aus­ein­an­der­set­zen, dass er als allein­er­zie­hen­der Vater eines sieb­zehn­jäh­ri­gen Soh­nes einer erhöh­ten Straf­emp­find­lich­keit unter­lie­ge. (E. 3.6)

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.