2C_78/2009: Meldepflicht nach BEHG 20 I durch indirekten Erwerb (amtl. Publ.)

BEHG 20 I begrün­det eine börsen­rechtliche Meldepflicht, wenn durch Erwerb oder Veräusserung von Aktien (oder Erwerbs- oder Veräusserungsrecht­en bezüglich Aktien) ein­er an der SIX wenig­stens teil­weise kotierten Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz bes­timmte Stim­man­teile erre­icht, über- oder unter­schrit­ten wer­den, auf direk­te oder indi­rek­te Weise oder in Absprache mit Drit­ten. Das BGer legt diese Bes­tim­mung so aus, dass es nicht auf das formelle Eigen­tum an den fraglichen Aktien, die einen gren­zw­er­ti­gen Stim­menan­teil ver­mit­teln, ankommt. Es genügt vielmehr, wenn der Meldepflichtige “jed­erzeit die Aktien mit den entsprechen­den Stimm­recht­en an sich ziehen” kann, “um damit auf einen Schlag eine erhe­bliche oder sog­ar beherrschende Beteili­gung […] zu erre­ichen.” Genau auf solche Ereignisse sei die Meldepflicht aus­gerichtet. Das zeigt sich laut BGer beson­ders in BEHV-FINMA 9 III, der auf die wirtschaftliche — und nicht for­male — Berech­ti­gung abstellt.

Dies entsch­ied das BGer in ein­er Auseinan­der­set­zung zwis­chen der (kotierten) Imple­nia AG und der Lax­ey-Gruppe, die auf ein unfre­undlich­es Über­nah­meange­bot der Lax­ey-Gruppe zurück­ge­ht. Die Lax­ey-Gruppe hat sich zum Auf­bau ein­er Beteili­gung an der Imple­nia eines in der Schweiz neuen Finanzin­stru­ments bedi­ent, sog. “con­tracts for dif­fer­ence” oder CFDs — Derivate, die die Möglichkeit eröffneten, jeden­falls indi­rekt Weg die fraglichen Aktien bei Ver­fall des Derivats zu erwer­ben (das BGer umschreibt den Inhalt von CFDs näher, E. 5.4). Auch in solchen Kon­stel­la­tio­nen müsse die geset­zlich geforderte Trans­parenz geschaf­fen wer­den. Diese Ausle­gung ver­stosse nicht gegen das Bes­timmtheits­ge­bot, weil “dur­chaus erkennbar” sei, was der Geset­zge­ber mit der Regelung des indi­rek­ten Erwerbs meinte. Dem ste­he schliesslich der spätere Erlass von BEHG 20 IIbis nicht ent­ge­gen: Zwar sei diese Bes­tim­mung ger­ade als Reak­tion auf den vor­liegen­den Fall erlassen wor­den, doch könne daraus nicht geschlossen wer­den, dass die entsprechende Regel nicht bere­its vorher gegolten habe (BEHG 20 IIbis ist in diesem Sinne eine Präzisierung und nicht eine Änderung der Rechtslage).