Das Bun­des­ge­richt festigt mit dem Urteil 6B_93/2010 vom 12. April 2010 sei­ne Recht­spre­chung zur Anwend­bar­keit der Ver­un­treu­ung (Art. 138 StGB) auf Dar­le­hen.

2.3.3 […] Wie die Vor­in­stanz zu Recht erwähnt, hat das Bun­des­ge­richt ver­schie­dent­lich fest­ge­hal­ten, dass auch Dar­le­hen dem Ver­un­treu­ungs­tat­be­stand unter­lie­gen kön­nen. Dabei kommt eine unrecht­mä­ssi­ge Ver­wen­dung anver­trau­ten Gutes nur in Betracht, wenn der Treu­hän­der ver­pflich­tet ist, dem Treu­ge­ber den Wert des Emp­fan­ge­nen stän­dig zu erhal­ten (BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hin­wei­sen; 129 IV 257 E. 2.2.2). Wenn das Dar­le­hen somit für einen bestimm­ten Zweck aus­ge­rich­tet wur­de, ist im Ein­zel­fall zu prü­fen, ob sich aus der ver­trag­li­chen Abma­chung eine Wert­erhal­tungs­pflicht des Bor­gers ergibt, d.h. ein Anver­trau­en eines Ver­mö­gens­werts im Sin­ne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vor­liegt (Urteil des Bun­des­ge­richts 6S.580/1999 vom 23. Janu­ar 2001 E. 2.b.aa […]). Wird bei einem Dar­le­hen kein bestimm­ter Ver­wen­dungs­zweck ver­ab­re­det, ist eine Pflicht des Bor­gers zur stän­di­gen Wert­erhal­tung zu ver­nei­nen. Er darf mit dem Dar­le­hen nach sei­nem Belie­ben wirt­schaf­ten. Er ist ein­zig ver­pflich­tet, es zum ver­trag­li­chen oder gesetz­li­chen Ter­min zurück­zu­er­stat­ten (vgl. Art. 318 OR). Die Annah­me einer Ver­un­treu­ung fällt dies­falls ausser Betracht.

2.4 […] Ent­schei­dend ist die blo­sse expli­zi­te oder still­schwei­gen­de Ver­ein­ba­rung einer Wert­erhal­tungs­pflicht, die jedoch nicht sachen­recht­lich abge­si­chert wer­den muss, son­dern sich auf eine obli­ga­to­ri­sche Bin­dung beschrän­ken kann. Mass­geb­lich ist, ob dem Täter die Ver­fü­gungs­macht über den Ver­mö­gens­wert von einem ande­ren bewusst und frei­wil­lig über­tra­gen wird. Nach der Recht­spre­chung genügt für die Wert­erhal­tungs­pflicht die Begrün­dung eines “fak­ti­schen” oder “tat­säch­li­chen” Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses (BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit Hin­wei­sen). […]

Zur Begrün­dung zieht das Bun­des­ge­richt die Struk­tur des Art. 138 StGB her­an:

2.3.3 Der Tat­be­stand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fäl­le, in denen – anders als bei der Ver­un­treu­ung von Sachen gemäss Abs. 1 der­sel­ben Bestim­mung – zivil­recht­lich die Fremd­heit der anver­trau­ten Wer­te nicht gege­ben oder zumin­dest zwei­fel­haft ist. Vor­aus­set­zung ist aber, dass der Fall mit der Ver­un­treu­ung von Sachen ver­gleich­bar ist. Absatz 2 soll nur jenes Unrecht erfas­sen, das mit dem in Absatz 1 umschrie­be­nen struk­tu­rell gleich­wer­tig ist. In den Fäl­len, in denen Absatz 2 zur Anwen­dung kommt, erwirbt der Treu­hän­der an den erhal­te­nen Wer­ten Eigen­tum. Er erlangt daher nicht nur eine tat­säch­li­che, son­dern auch eine recht­li­che Ver­fü­gungs­macht. Die ins Eigen­tum des Treu­hän­ders über­ge­gan­ge­nen Wer­te sind jedoch bestimmt, wie­der an den Berech­tig­ten zurück­zu­flie­ssen. In die­sem Sin­ne sind sie wirt­schaft­lich fremd. […]

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.