Das BVerw­Ger schützt die Ver­fü­gung der Weko iS Stra­ssen­be­lä­ge Tes­sin vom (RPW 2008 I [pdf], 50 ff.) (vgl. auch die Medi­en­mit­tei­lung des BVerw­Ger vom 16. Juni 2010, pdf).
Die Imp­le­nia AG hat­te vor BVerw­Ger die Ver­fü­gung der Weko ange­foch­ten, wel­che die Kar­tell­rechts­wid­rig­keit von Abspra­chen im Tes­si­ner Markt für Stra­ssen­be­lä­ge u.a. wegen einer Markt­auf­tei­lung iSv KGIII c fest­ge­stellt und ver­bo­ten hat­te.
Zunächst schütz­te das BVerw­Ger das Vor­ge­hen der Weko, die Kar­tell­rechts­wid­rig­keit zu unter­sa­gen, obschon auf den Ver­stoss altes Recht anwend­bar und eine direk­te Sank­tio­nie­rung aus­ge­schlos­sen war:

Nach dem Gesag­ten macht es Sinn, auch die­je­ni­gen Ver­hal­tens­wei­sen zu unter­su­chen, die innert der von der Schluss­be­stim­mung vor­ge­se­he­nen Frist auf­ge­löst wur­den, und, sofern eine kar­tell­recht­li­che Unzu­läs­sig­keit fest­ge­stellt wur­de, die Anwen­dung sol­cher Prak­ti­ken, unter Sank­ti­ons­an­dro­hung nach Art. 50 KG im Zuwi­der­hand­lungs­fall, zu ver­bie­ten.”

Das BVerw­Ger prüft die Kon­kre­ti­sie­rung des Wett­be­werbs­be­griffs und ande­rer offe­ner Begrif­fe des KG durch die Weko (wel­che die Auf­ga­be hat, das KG zu kon­kre­ti­sie­ren und die Wett­be­werbs­po­li­tik zu for­mu­lie­ren) nur mit Zurück­hal­tung (vgl. auch BGE 135 II 60 E. 3.2.3 und das Urteil 2050/2007 des BVerw­Ger, E. 5.6, S. 82, zur EMRK-Kon­for­mi­tät der Kogni­ti­ons­aus­übung durch das BVerw­Ger).

In der Sache ging die Weko zu Recht vom Vor­lie­gen einer Hori­zo­nalab­re­de aus. Gegen­stand der Abre­de war die Auf­tei­lung der Auf­trä­ge durch ein Rota­ti­ons­sy­stem und die Fest­le­gung der Prei­se (Sub­mis­si­ons­ab­spra­che). Durch regel­mä­ssi­ge Sit­zungs­teil­nah­me hat­ten die Par­tei­en ihr Inter­es­se gezeigt, an der Abre­de im Sin­ne eines Gentleman’s Agree­ment teil­zu­neh­men. Die Weko durf­te daher die Ver­mu­tungs­ba­sis von KGIII a und c als erstellt anse­hen. Dafür wäre die Prü­fung der Aus­wir­kun­gen der Abre­de nicht erfor­der­lich; die Exi­stenz der Abre­de genügt. Den­noch hat­te die Weko auch die Umset­zung der Abre­de geprüft und bejaht — eine Fra­ge, die auch erst bei der Wider­le­gung der Ver­mu­tung hät­te geprüft wer­den kön­nen (wie das BVerw­Ger erwähnt, ent­spricht dies dem Vor­ge­hen der Weko und auch jenem des BGer im Buch­preis­bin­dungs­fall).

Die Weko hat­te die Ver­mu­tung der Besei­ti­gung wirk­sa­men Wett­be­werbs zu Recht als nicht wider­legt erach­tet:

Im rele­van­ten Markt — sach­lich: erstens der Markt für Belags­pro­duk­ti­on, zwei­tens der Markt für Stra­ssen- und Belags­bau; ört­lich: Kan­ton Tes­si­on) bestand zunächst kein aus­rei­chen­der Aussen­wett­be­werb, weder aktu­ell noch poten­ti­ell: 17 der 18 akti­ven Unter­neh­men waren an der Abspra­che betei­ligt, und ein Markt­ein­tritt neu­er Anbie­ter fand nicht statt und schien offen­bar nicht wahr­schein­lich. 

Auch aus­rei­chen­der Innen­wett­be­werb fehl­te. Die Preis­ab­spra­che betraf den ent­schei­den­den Wett­be­werbs­fak­tor, den Preis. Im Gegen­satz zB zum Buch­preis­fall war ein Wett­be­werb über ande­re Para­me­ter (zB Qua­li­tät) nahe­zu aus­ge­schlos­sen, weil die Sub­mis­si­ons­be­din­gun­gen die­se Para­me­ter fest­leg­ten und dem Wett­be­werb damit ent­zo­gen.

Dass neben der Abspra­che ein Rest­wett­be­werb von ca. 40% ver­bliebt, änder­te dar­an nichts, weil der rele­van­te Markt in beträcht­li­cher Wei­se beein­flusst war. Markt­an­tei­le allein sagen über den ver­blei­ben­den Wett­be­werb nichts aus, wie auch der Ver­gleich mit den Bünd­ner Fahr­leh­rern zei­ge (Rest­wett­be­werb von 28% als aus­rei­chend beur­teilt).

Dass die Weko dabei die bei­den getrenn­ten Märk­te gleich­zei­tig berück­sich­tigt hat­te, ist nach Ansicht des BVerw­Ger “ver­tret­bar”, weil das Markt­ver­hal­ten der Belags­her­stel­ler dem Stra­ssen- und Belags­bau­markt unter­ge­ord­net war.

Schliess­lich war es nicht erfor­der­lich, die Schäd­lich­keit der Abspra­che eigens zu prü­fen. Imp­le­nia als Beschwer­de­füh­re­rin hat­te vor­ge­bracht, die abge­spro­che­nen Prei­sen hät­ten den Markt­prei­sen ent­spro­chen, die Abspra­che sei des­halb unschäd­lich gewe­sen. Aller­dings ist im Rah­men von KGIII eine Prü­fung der Ange­mes­sen­heit der ange­bo­te­nen Prei­se nicht erfor­der­lich. Zudem san­ken die Prei­se nach dem Ver­bot der Abspra­che signi­fi­kant.

Zuletzt hat­te der Kan­ton Tes­sin als Markt­ge­gen­sei­te offen­bar kei­ne aus­rei­chen­de dis­zi­pli­nie­ren­de Wir­kung auf das Ver­hal­ten der Par­tei­en der Abre­de, nament­lich auf­grund man­geln­der Trans­pa­renz; der Kan­ton war anschei­nend über­haupt nicht in der Lage, die Offer­ten wirk­lich zu beur­tei­len.

Vgl. auch den Bei­trag zu Sub­mis­si­ons­ab­spra­chen in der Sen­dung “Eco” des Schwei­zer Fern­se­hens.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.