In einem kürz­lich publi­zier­ten Ent­scheid (4A_122/2010 vom 26. Mai 2010; amt­li­che Publi­ka­ti­on) befass­te sich das Bun­des­ge­richt mit dem Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Gra­ti­fi­ka­ti­on, inwie­fern sich ein sol­cher Anspruch aus dem – vom Arbeit­ge­ber aus­ge­stell­ten – Lohn­aus­weis ablei­ten lässt (Lohn­aus­weis ist kei­ne Schuld­an­er­ken­nung) und ob ein ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Anspruch auf Gra­ti­fi­ka­ti­on (unech­te Gra­ti­fi­ka­ti­on) dem Arbeit­neh­mer bei Zah­lungs­ver­zug ein Lei­stungs­ver­wei­ge­rungs­recht (Art. 82 OR ana­log) eröff­net (bei berech­tig­ter Arbeits­ver­wei­ge­rung bleibt der Lohn­an­spruch erhal­ten; Über­tra­gung die­ses Grund­sat­zes auf die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Gra­ti­fi­ka­ti­on). Da die Gra­ti­fi­ka­ti­on kein Lei­stungs­paar mit der fort­lau­fen­den Arbeits­lei­stung bil­det, bestand kein Lei­stungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Arbeit­neh­mers (Erw. 2.4).

Vor­ab rief das Bun­des­ge­richt in Erin­ne­rung, dass die Gra­ti­fi­ka­ti­on immer in einem gewis­sen Mas­se vom Wil­len des Arbeit­ge­bers abhängt. Ein im Vor­aus fest­ge­setz­ter und fest ver­ein­bar­ter Betrag kann kei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on sein, son­dern stellt Lohn dar (Erw. 2). Eine Par­tei­ver­ein­ba­rung kann sowohl hin­sicht­lich der Aus­zah­lung der Gra­ti­fi­ka­ti­on als sol­cher (Eini­gung im Grund­satz mit Gra­ti­fi­ka­ti­on in varia­bler Höhe (unech­te Gra­ti­fi­ka­ti­on) oder auch in Bezug auf deren Höhe bestehen.

Ist die Gra­ti­fi­ka­ti­on im Grund­satz (nicht aber der Höhe nach) ver­ein­bart, darf der Arbeit­ge­ber die Gra­ti­fi­ka­ti­on nicht gestützt auf Umstän­de kür­zen, von denen der Arbeit­neh­mer nach Treu und Glau­ben nicht anneh­men muss, sie sei­en für die Gra­ti­fi­ka­ti­on bzw. deren Umfang von Belang (Erw. 2 m.w.H.).

Ver­spricht der Arbeit­ge­ber dage­gen dem Arbeit­neh­mer für ein Jahr eine Gra­ti­fi­ka­ti­on in einer bestimm­ten Höhe, ist er an die­ses Ver­spre­chen gebun­den, sofern der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht grob ver­letzt (Erw. 2 m.w.H.). Eine zuläs­si­ge Arbeits­ver­wei­ge­rung wegen Zah­lungs­ver­zug des Arbeit­ge­bers bil­det kei­nen zuläs­si­gen Grund für die Her­ab­set­zung einer ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on (da vom Arbeit­ge­ber selbst ver­schul­det; Erw. 2.3.2).

Der Arbeit­ge­ber darf sei­ne Pflicht zur Aus­rich­tung der Son­der­ver­gü­tung aber nicht dadurch unter­lau­fen, dass er die­se will­kür­lich tief fest­setzt oder ganz ent­fal­len lässt. Wur­de eine Gra­ti­fi­ka­ti­on ver­trag­lich ver­ein­bart, hat sie der Arbeit­ge­ber nach bil­li­gem Ermes­sen fest­zu­set­zen (Erw. 2.3).

Sodann befass­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Rechts­na­tur des Lohn­aus­wei­ses (Fra­ge ob die­ser eine Schuld­an­er­ken­nung dar­stellt; Erw. 1.1):

Der Lohn­aus­weis dient dem Arbeit­neh­mer als Bestä­ti­gung des von ihm erwirt­schaf­te­ten Lohns. Dass er kei­ne eigent­li­che Schuld­an­er­ken­nung dar­stellt, ergibt sich schon dar­aus, dass die aus­ge­wie­se­nen Beträ­ge in der Regel bereits gezahlt wur­den, so dass dem Lohn­aus­weis nicht zu ent­neh­men ist, wie viel der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer schul­det. (Erw. 2.1)

Als­dann stell­te sich die Fra­ge, ob Zah­lungs­ver­zug bzgl. der ver­ein­bar­ten Gra­ti­fi­ka­ti­on dem Arbeit­neh­mer ein Lei­stungs­ver­wei­ge­rungs­recht eröff­ne­te (Art. 82 OR ana­log). Das Bun­des­ge­richt ver­nein­te dies:

Das Lei­stungs­paar, wel­ches die ana­lo­ge Anwen­dung von Art. 82 OR recht­fer­tigt, bil­det beim Arbeits­ver­hält­nis das dau­er­haf­te Aus­tausch­ver­hält­nis zwi­schen der Arbeits­lei­stung einer­seits und dem Lohn zuzüg­lich Spe­sen ande­rer­seits.

Die Gra­ti­fi­ka­ti­on steht zwar mit­tel­bar auch im Aus­tausch­ver­hält­nis zur gelei­ste­ten Arbeit […]. Sie kann aber neben der Abgel­tung der gelei­ste­ten Dien­ste auch die Moti­va­ti­on des Arbeit­neh­mers für die Zukunft bezwecken […]. Da sie zu beson­de­ren Anläs­sen aus­ge­rich­tet wird und ihr ein frei­wil­li­ges Ele­ment inne­wohnt, steht nicht fest, in wel­cher Höhe sie im Fol­ge­jahr geschul­det sein wird. 

Die Gra­ti­fi­ka­ti­on bil­det daher kein Lei­stungs­paar mit der lau­fen­den Arbeits­lei­stung, wes­halb es nicht gerecht­fer­tigt erscheint, dem Arbeit­neh­mer dies­be­züg­lich ein Lei­stungs­ver­wei­ge­rungs­recht bei fort­lau­fen­der Lohn­zah­lungs­pflicht des Arbeit­ge­bers ein­zu­räu­men.

Arie J. Gerszt

Posted by Arie J. Gerszt