Ein Mit­glied ein­er ein­fachen Gesellschaft im Liq­ui­da­tion­ssta­di­um (Baukon­sor­tium) klagte im eige­nen Namen, aber auf Rech­nung für die Gesellschaft gegen einen Drit­ten (den Liq­uida­tor). Da die Mit­glieder ein­er ein­fachen Gesellschaft an Sachen, Recht­en und Forderun­gen der Gesellschaft grund­sät­zlich gesamthän­derisch berechtigt sind (OR 544 I) und daher eine notwendi­ge Stre­itgenossen­schaft bilden, begrün­dete die Klägerin ihr selb­ständi­ges Vorge­hen mit ein­er analo­gen Anwen­dung der “actio pro socio” (d.h. das Recht jedes Gesellschafters, gegen  Mit­ge­sellschafter auf Erfül­lung ihrer Verpflich­tun­gen gegenüber der Gesellschaft im eige­nen Namen, aber für Leis­tung an die Gesellschaft zu kla­gen). Das BGer hält vor­liegend fest, dass eine solche analoge Anwen­dung nicht in Frage kommt:

Die “actio pro socio”, die nur gegen Gesellschafter, nicht indessen gegen Dritte erhoben wer­den kann, ist auch nicht ana­log gegen Dritte anwend­bar. Namentlich stellt der von der Beschw­erde­führerin vorge­brachte Umstand, wonach die untere­inan­der voll­ständig zer­strit­te­nen Gesellschafter die Gesellschaft­sklage nicht erheben wür­den und daher eine Gesellschaft­sklage nicht möglich sei, keinen Grund dar, welch­er die Aktivle­git­i­ma­tion eines einzel­nen Gesellschafters in Analo­gie zur “actio pro socio” zu recht­fer­ti­gen ver­möchte. Wie die Vorin­stanz zutr­e­f­fend aus­führte, bleibt es dem einzel­nen Gesellschafter unbenom­men, im Sta­di­um der inter­nen Liq­ui­da­tion gegen diejeni­gen Gesellschafter vorzuge­hen, die allen­falls die Mitwirkung an ein­er Klage gegen die Liq­uida­torin pflichtwidrig abgelehnt haben.”

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.