Beruht eine For­de­rung auf einem voll­streck­ba­ren Urteil einer Behör­de des Bun­des oder des Kan­tons, in dem die Betrei­bung ein­ge­lei­tet ist, wird die defi­ni­ti­ve Rechts­öff­nung nach SchKG 81 I erteilt, wenn  der Betrie­be­ne nicht durch Urkun­den beweist, dass die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt oder gestun­det wor­den ist, oder die Ver­jäh­rung anruft. Als Til­gung kommt nach der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung auch die Ver­rech­nung in Betracht, sofern die Ver­rech­nungs­for­de­rung eben­falls durch eine voll­streck­ba­re Urkun­de aus­ge­wie­sen oder aber aner­kannt ist.

Im vor­lie­gen­den Fall beruh­te die Ver­rech­nungs­for­de­rung auf einer vor­be­halt­lo­sen und unbe­ding­ten Schuld­an­er­ken­nung. Dies hät­te an und für sich genügt, doch war die Schuld­an­er­ken­nung Gegen­stand eines Ver­fah­rens in Frank­reich, das auf die Nich­tig­keit der Schuld­an­er­ken­nung ziel­te. Der Betrie­be­ne berief sich dage­gen auf OR 120 II (auch eine bestrit­te­ne For­de­rung kann  zur Ver­rech­nung gebracht wer­den). Das BGer ver­weist indes auf ein unver­öf­fent­lich­tes Urteil des BGer aus dem Jahr 1992, wonach die Wir­kung der Ver­rech­nung mit einer bestrit­te­nen For­de­rung trotz OR 120 II erst dann ein­tritt, wenn die Ein­wän­de gegen die Ver­rech­nungs­for­de­rung von einem Gericht zurück­ge­wie­sen wur­den:

Tou­te­fois, l’effet com­pen­sa­toire ne se pro­du­it que si la con­te­sta­ti­on est levée par le juge (cf. arrêt 5P.245/1992 du 16 novem­bre 1992 con­s­id. 2 et la réfé­rence à VIKTOR AEPLI, Com­men­taire zurichois, 1991, no 148 ad art. 120 CO; TERCIER, ibi­dem).”

Ein Gericht kön­ne im Ver­fah­ren der defi­ni­ti­ven Rechts­öff­nung die Berech­ti­gung der Ein­wän­de gegen die Ver­rech­nungs­for­de­rung indes nicht prü­fen, und im Gegen­satz zur pro­vi­so­ri­schen Rechts­öff­nung rei­che auch die Glaub­haft­ma­chung der Ver­rech­nungs­for­de­rung nicht (SchKG 81 I: Urkun­den­be­weis). OR 120 II taugt daher nicht als Grund­la­ge einer Ver­rech­nung mit einer bestrit­te­nen Gegen­for­de­rung als Abwehr­mit­tel im Rah­men der defi­ni­ti­ven Rechts­öff­nung.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.