Das BGer hat­te im vor­lie­gen­den Ent­scheid die Fra­ge zu klä­ren, wann eine “ope­ra­ti­ve Gesell­schaf­ten, die eine unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit ausüb[t]” iSv KAGII d vor­liegt, die nicht in den sach­li­chen Gel­tungs­be­re­rich des KAG fällt. Das BGer stellt auf eine Gesamt­be­trach­tung im Ein­zel­fall ab, nennt aber Kri­te­ri­en, die zu berück­sich­ti­gen sind.

In der Lite­ra­tur wer­den ver­schie­de­ne Kri­te­ri­en zur Abgren­zung zwi­schen ope­ra­ti­ver Tätig­keit einer­seits und der kol­lek­ti­ven Kapi­tal­an­la­ge ande­rer­seits ver­tre­ten, nament­lich

  • Wert­stei­ge­rung durch Eigen­lei­stun­gen von Mit­ar­bei­tern
  • Fähig­keit, auf Schwan­kun­gen des anla­ge­im­ma­nen­ten Risi­kos rasch zu reagie­ren
  • Art und Grad der Anle­ger­mit­be­stim­mung. 

Das BGer stellt hier eine Gesamt­be­trach­tung im Ein­zel­fall ab — ver­zich­tet also auf eine eigent­li­che Defi­ni­ti­on -; zu berück­sich­ti­gen sei­en aber ins­be­son­de­re

  • die genann­ten Ele­men­te und fer­ner 
  • Zweck und Sta­tu­ten der Orga­ni­sa­ti­on
  • Her­kunft der Mit­tel
  • Orga­ni­sa­ti­ons­grad und -form
  • Art des Risi­kos
  • Markt­auf­tritt
  • bis zu einem gewis­sen Grad auch die sub­jek­ti­ve Auf­fas­sung der Anle­ger über den Ver­wen­dungs­zweck ihrer Ver­mö­gens­wer­te.

Kei­ne Rol­le darf dage­gen die Fra­ge spie­len, wie die Anla­ge aus­zu­ge­stal­ten wäre, fie­le sie unter das KAG, wie es die FINMA ver­tre­ten hat­te. Zu eng war fer­ner die Ansicht des BVGer, ent­schei­dend sei, “dass die Ver­wal­tung recht­lich und fak­tisch über einen wesent­li­chen Ermes­sens­spiel­raum bezüg­lich der Anla­ge­po­li­tik ver­fügt und die Kom­pe­tenz hat, selb­stän­dig und zu dem von ihr als rich­tig erach­te­ten Zeit­punkt in neue Anla­gen zu inve­stie­ren oder bis­he­ri­ge Akti­ven zu ver­kau­fen”. Die­se Auf­fas­sung habe, so das BGer, zwar eini­ges für sich, doch sei wie erwähnt eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Gesamt­be­trach­tung erfor­der­lich.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.