Das Bun­des­ge­richt hat mit Urteil vom 13. Janu­ar 2011 (6B_223/2010) eine Beschwer­de der OStA ZH gut­ge­hei­ssen, die sich gegen einen Ent­scheid des OGer ZH wen­de­te, in dem der Beschwer­de­geg­ner vom Vor­wurf der mehr­fa­chen qua­li­fi­zier­ten unge­treu­en Geschäfts­be­sor­gung (Art. 158 Ziff. 1 und 3 StGB) frei­ge­spro­chen wor­den war (mit Pro­zess­ent­schä­di­gung in Höhe von 21’520 CHF und Genug­tu­ung in Höhe von 900 CHF zzgl. Zins für die erlit­te­ne Unter­su­chungs­haft).

Der Beschwer­de­geg­ner X war bei der ACH-AG zunächst als stell­ver­tre­ten­der Direk­tor sowie spä­ter als Direk­tor und als Direk­ti­ons­mit­glied ange­stellt. In die­ser Funk­ti­on liess er inner­halb von zwei Jah­ren elf Kom­mis­si­ons­zah­lun­gen im Gesamt­be­trag von 1’463’532.50 CHF auf Kon­ten über­wei­sen, die ihm per­sön­lich zuge­rech­net wer­den konn­ten, statt die­se den tat­säch­lich Berech­tig­ten zukom­men zu las­sen. Die Gel­der waren von der Lon­don-Branch der A (ALN) im Zusam­men­hang mit der Platz­ie­rung ihrer struk­tu­rier­ten Finanz­pro­duk­te bei den End­ab­neh­mern aus­ge­zahlt wor­den; die Zür­cher Zweig­nie­der­las­sung A (AZN) dien­te dabei als Über­wei­sungs­stel­le für die Kom­mis­si­ons­zah­lun­gen nach den Zah­lungs­vor­ga­ben des X.

Strit­tig war ins­be­son­de­re die Fra­ge, ob der Beschwer­de­geg­ner sei­ne Pflich­ten als Ver­mö­gens­ver­wal­ter ver­letzt hat­te. Das BGer weist dar­auf hin, dass nach sei­ner stän­di­gen Recht­spre­chung allein in der Ver­let­zung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Her­aus­ga­be­pflicht ange­nom­me­ner Gel­der noch kei­ne unge­treue Geschäfts­füh­rung zu sehen sei:

3.4.3 […] Der Tat­be­stand von Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nur erfüllt, wenn der Emp­fän­ger […] durch die Zah­lung von Pro­vi­sio­nen oder Schmier­gel­dern zu einem Ver­hal­ten ver­lei­tet wird, das sich gegen die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen des Geschäfts­herrn […] rich­tet und sich daher schä­di­gend aus­wirkt (vgl. zuletzt BGE 129 IV 124 E. 4.1 mit Hin­wei­sen). Mit ande­ren Wor­ten wird die Schwel­le zur Straf­bar­keit erst erreicht, wenn der Beschwer­de­geg­ner durch die Zah­lung dazu ver­lei­tet wur­de, nach­tei­li­ge Ver­wal­tungs­ent­schei­de zu tref­fen, die […] zu einem Scha­den geführt haben.

Im vor­lie­gen­den Fall ergab sich aus dem schrift­li­chen Arbeits­ver­trag sowie gestützt auf Art. 321b OR, dass X als zu 100 % ange­stell­ter Bank­mit­ar­bei­ter ohne spe­zi­el­le Bewil­li­gung der ACH-AG kei­nen Neben­er­werb gene­rie­ren durf­te. Sämt­li­che Zah­lun­gen, wel­che in bank­tech­ni­scher Hin­sicht über ihn abge­wickelt und die durch ihn ver­wal­tet wur­den oder in sei­nen Herr­schafts­be­reich gelang­ten, hat­te er grund­sätz­lich der ACH-AG zuzu­füh­ren sowie Rechen­schaft dar­über abzu­le­gen, und zwar unge­ach­tet, wel­cher Rechts­grund den ent­spre­chen­den Zah­lungs­flüs­sen zugrun­de lag. Er war also ein inter­ner Ver­mö­gens­ver­wal­ter mit sog. Bestan­des­pfle­ge­kom­mis­sio­nen (E. 3.4.5). Es bestand kei­ne recht­lich rele­van­te Ver­knüp­fung zwi­schen dem Auf­trag des Kun­den zum Kauf von Fonds­an­tei­len und den ein­ge­nom­me­nen Ver­triebs­ent­schä­di­gun­gen der Bank. Dies ist auch die aus­schlag­ge­ben­de Unter­schei­dung zu den Retro­zes­sio­nen, wel­che unab­hän­gi­ge Ver­mö­gens­ver­wal­ter von den Ban­ken kas­sie­ren (sie­he hier­zu BGE 132 III 460). Bestan­des­pfle­ge­kom­mis­sio­nen wer­den der Depot­bank nicht auf­grund des Auf­trags­ver­hält­nis­ses zwi­schen Kun­de und Depot­bank bezahlt, son­dern für Dienst­lei­stun­gen, die gegen­über dem Pro­dukt­an­bie­ter erbracht wer­den (E. 3.4.5).

Die elf Kom­mis­si­ons­zah­lun­gen der ALN stan­den somit der ACH-AG zu. Indem der Beschwer­de­geg­ner die ihm von der ALN ent­rich­te­ten Ver­triebs­ent­schä­di­gun­gen nicht sei­ner Arbeit­ge­be­rin zukom­men liess, son­dern sich selbst zuführ­te, ver­stiess er gegen sei­ne arbeits­recht­li­che Treue­pflicht und rich­te­te sich damit gegen die Ver­mö­gens­in­ter­es­sen der Geschäfts­her­rin ACH-AG, wel­che dadurch eine Nicht­ver­meh­rung der Akti­ven hin­neh­men muss­te und direkt geschä­digt wur­de. Er hat sich somit einer mehr­fa­chen qua­li­fi­zier­ten unge­treu­en Geschäfts­be­sor­gung im Sin­ne von Art. 158 Ziff. 1 StGB straf­bar gemacht, wes­halb das Urteil der Vor­in­stanz auf­zu­he­ben und zurück­zu­wei­sen war (E. 3.4.5).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.