In dem bun­des­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren 6B_586/2010 rüg­te ein Beschwer­de­füh­rer, dass das Ober­ge­richt Zug ihm auf sei­ne Beru­fung hin eine unbe­ding­te Frei­heits­stra­fe von 18 Mona­ten auf­er­leg­te, nach­dem das Straf­ge­richt ihn zu einer teil­be­ding­ten Frei­heits­stra­fe von 18 Mona­ten ver­ur­teilt hat­te. Die­ses Vor­ge­hen ver­let­ze sei­nen Anspruch auf recht­li­ches Gehör und ein gerech­tes Ver­fah­ren, selbst wenn der Kan­ton Zug kein Ver­bot der Schlech­ter­stel­lung (Ver­bot der refor­ma­tio in pei­us) ken­ne, weil das Risi­ko einer Ver­schär­fung der Stra­fe dem Beschul­dig­ten fak­tisch die Mög­lich­keit neh­me, ein Straf­ur­teil anzu­fech­ten.

Das Bun­des­ge­richt kommt im Urteil vom 23. Novem­ber 2010 zu dem Schluss (E. 2.2), dass ein kan­to­na­les Gericht in Abwei­chung von der ersten Instanz grund­sätz­lich einen voll­stän­di­gen Voll­zug der Stra­fe anord­nen durf­te, wenn der betref­fen­de Kan­ton ein Ver­bot der refor­ma­tio in pei­us (noch) nicht kann­te (vgl. aber den nun­mehr gel­ten­den Art. 391 Abs. 2 StPO). Dem Ver­zicht auf den (teil­wei­sen) Straf­auf­schub stand nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts auch nicht der Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und ein gerech­tes Ver­fah­ren (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ent­ge­gen. Das Gericht muss­te den Ange­klag­ten aber spä­te­stens zu Beginn der Haupt­ver­hand­lung (1) dar­auf hin­wei­sen, dass bei Ergrei­fung eines Rechts­mit­tels das Risi­ko einer Straf­schär­fung droh­te, sowie (2) dar­über infor­mie­ren und Mög­lich­keit zur Stel­lung­nah­me geben, wenn es ihm eine Schlech­ter­stel­lung auf­zu­er­le­gen beab­sich­tig­te.

2.3 […] Das recht­li­che Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einer­seits der Sach­auf­klä­rung, ande­rer­seits stellt es ein per­sön­lich­keits­be­zo­ge­nes Mit­wir­kungs­recht beim Erlass eines Ent­scheids dar, wel­cher in die Rechts­stel­lung des Ein­zel­nen ein­greift. Es umfasst ver­schie­de­ne Teil­ge­hal­te wie den Anspruch des Betrof­fe­nen auf Ori­en­tie­rung, Äusse­rung, Teil­nah­me am Beweis­ver­fah­ren und Begrün­dung (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit Hin­wei­sen). Der Anspruch auf Ori­en­tie­rung ver­pflich­tet die Behör­de, wel­che auf ein Rechts­mit­tel hin zu einer refor­ma­tio in pei­us zu schrei­ten beab­sich­tigt, die betrof­fe­ne Par­tei vor­gän­gig dar­auf auf­merk­sam zu machen und ihr Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me ein­zu­räu­men (BGE 129 II 385 E. 4.4.3 S. 395 mit Hin­weis).

Der Anspruch auf glei­che und gerech­te Behand­lung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV gewähr­lei­stet grund­sätz­lich ein fai­res Ver­fah­ren im Rah­men der Rechts­an­wen­dung. Ein Aus­fluss die­ser Ver­fah­rens­ga­ran­tie liegt im Ver­hal­ten der Behör­den (und der Par­tei­en) nach Treu und Glau­ben. Im Rah­men ihrer gene­rel­len pro­zes­sua­len Für­sor­ge­pflicht muss die Behör­de einen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten von Amtes wegen infor­mie­ren, wenn er sich anschickt, einen offen­sicht­li­chen Ver­fah­rens­feh­ler zu bege­hen, der recht­zei­tig beho­ben wer­den kann. Eine erhöh­te Sorg­falt des Ent­schei­dungs­trä­gers ist gebo­ten, wenn die in Fra­ge ste­hen­de Rechts­fol­ge (z.B. Frei­heits­ent­zug) beson­ders schwer­wie­gend auf die per­sön­li­che Stel­lung ein­wirkt ([BGE-Fehl­zi­tat] […]).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.