Mit dem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil vom 11. Januar 2011 (6B_490/2010) hat das Bundesgericht entschieden, dass eine vorsorglich angeordnete Schutzmassnahme nicht automatisch auf einen Freiheitsentzug anzurechnen ist. Der jugendliche Täter war in einer geschlossenen Einrichtung untergebracht worden (vgl. 15 Abs. 1 und 2 JStG). Die Vorinstanz, das Obergericht ZH, hatte diese vorsorgliche Unterbringung im Rahmen der Strafausfällung auf die ausgefällte Strafe angerechnet. Die Jugendstaatsanwaltschaft ZH erhob dagegen Beschwerde, die gutgeheissen wurde.

Das Bundesgericht verwirft die Ansicht der Vorinstanz, dass vorsorgliche Schutzmassnahmen als Untersuchungshaft im Sinne von Art. 110 Abs. 7 StGB zu verstehen seien, weshalb Art. 51 StGB (Anrechnung von Untersuchungshaft) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 JStG anzuwenden und die vorsorgliche Massnahme auf den Freiheitsentzug anzurechnen sei.

1.6.1 […] Das Jugendstrafrecht nimmt im Gegensatz zum Strafgesetzbuch eine klare Unterscheidung zwischen vorsorglichen Schutzmassnahmen (Art. 5 JStG und Art. 26 Abs. 1 lit. c JStPO) und der Untersuchungshaft (Art. 6 aJStG bzw. Art. 26 Abs. 1 lit. b JStPO) vor. Im Sinne einer ultima ratio darf die Untersuchungshaft nur angeordnet werden, wenn ihr Zweck nicht durch andere Massnahmen erreicht werden kann (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 aJStG bzw. Art. 27 Abs. 1 JStPO). Es widerspricht daher der Gesetzessystematik, vor allem aber Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts, Untersuchungshaft und vorsorgliche Schutzmassnahmen im vorliegenden Zusammenhang gleich zu behandeln.

Mit Verweis auf Art. 32 JStG (Zusammentreffen von Schutzmassnahmen und Freiheitsentzug), der auch bei vorsorglich angeordneten Schutzmassnahmen anwendbar ist, hält das Bundesgericht fest:

1.6.2 […] Aus Abs. 3 ergibt sich somit, dass die aufgehobene Unterbringung nicht automatisch an den Freiheitsentzug anzurechnen ist, wenn der Massnahmezweck nicht erreicht worden ist. Es liegt im Ermessen der urteilenden Behörde, ob sie den Vollzug des ganzen oder nur eines Teils des Freiheitsentzugs anordnen oder aber ganz darauf verzichten möchte […]. Art. 32 Abs. 3 JStG kommt nur zum Tragen, wenn der neben der Massnahme ausgesprochene Freiheitsentzug nicht bereits erstanden ist. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die im Jugendstrafrecht vergleichsweise kurzen Freiheitsentzüge durch die Anrechnung vorsorglicher Schutzmassnahmen im Zeitpunkt des Strafurteils regelmässig bereits abgegolten sind […] Mit Blick auf das dualistische System des neuen Jugendstrafrechts erscheint es sinnvoll, den Zeitpunkt der Anrechnung einer Massnahme an den ausgefällten Freiheitsentzug auch im Jugendstrafrecht differenziert auszugestalten. Massgebend soll dabei ebenfalls sein, ob der Richter im Haupturteil die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete Massnahme unverändert weiterführt, ändert oder ganz aufhebt. Nur im Falle ihrer Änderung oder Aufhebung ist im Sachurteil über die Anrechnung zu befinden, ansonsten erst nach deren Beendigung.

1.7 […] Die vorsorgliche sowie die anschliessende definitive geschlossene Unterbringung sind daher bei nicht erreichtem Massnahmeziel gemäss Art. 32 Abs. 3 JStG erst im Zeitpunkt der Beendigung der Massnahme an die ausgesprochene Freiheitsentziehung anzurechnen. Wird der Zweck der Massnahme hingegen erreicht, erfolgt keine Anrechnung, da der Freiheitsentzug nicht mehr vollzogen wird (Art. 32 Abs. 2 JStG).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.