Mit dem zur amt­li­chen Publi­ka­ti­on vor­ge­se­he­nen Urteil vom 11. Janu­ar 2011 (6B_490/2010) hat das Bun­des­ge­richt ent­schie­den, dass eine vor­sorg­lich ange­ord­ne­te Schutz­mass­nah­me nicht auto­ma­tisch auf einen Frei­heits­ent­zug anzu­rech­nen ist. Der jugend­li­che Täter war in einer geschlos­se­nen Ein­rich­tung unter­ge­bracht wor­den (vgl. 15 Abs. 1 und 2 JStG). Die Vor­in­stanz, das Ober­ge­richt ZH, hat­te die­se vor­sorg­li­che Unter­brin­gung im Rah­men der Straf­aus­fäl­lung auf die aus­ge­fäll­te Stra­fe ange­rech­net. Die Jugend­staats­an­walt­schaft ZH erhob dage­gen Beschwer­de, die gut­ge­hei­ssen wur­de.

Das Bun­des­ge­richt ver­wirft die Ansicht der Vor­in­stanz, dass vor­sorg­li­che Schutz­mass­nah­men als Unter­su­chungs­haft im Sin­ne von Art. 110 Abs. 7 StGB zu ver­ste­hen sei­en, wes­halb Art. 51 StGB (Anrech­nung von Unter­su­chungs­haft) in Ver­bin­dung mit Art. 1 Abs. 2 JStG anzu­wen­den und die vor­sorg­li­che Mass­nah­me auf den Frei­heits­ent­zug anzu­rech­nen sei.

1.6.1 […] Das Jugend­straf­recht nimmt im Gegen­satz zum Straf­ge­setz­buch eine kla­re Unter­schei­dung zwi­schen vor­sorg­li­chen Schutz­mass­nah­men (Art. 5 JStG und Art. 26 Abs. 1 lit. c JSt­PO) und der Unter­su­chungs­haft (Art. 6 aJStG bzw. Art. 26 Abs. 1 lit. b JSt­PO) vor. Im Sin­ne einer ulti­ma ratio darf die Unter­su­chungs­haft nur ange­ord­net wer­den, wenn ihr Zweck nicht durch ande­re Mass­nah­men erreicht wer­den kann (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 aJStG bzw. Art. 27 Abs. 1 JSt­PO). Es wider­spricht daher der Geset­zes­sy­ste­ma­tik, vor allem aber Sinn und Zweck des Jugend­straf­rechts, Unter­su­chungs­haft und vor­sorg­li­che Schutz­mass­nah­men im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang gleich zu behan­deln.

Mit Ver­weis auf Art. 32 JStG (Zusam­men­tref­fen von Schutz­mass­nah­men und Frei­heits­ent­zug), der auch bei vor­sorg­lich ange­ord­ne­ten Schutz­mass­nah­men anwend­bar ist, hält das Bun­des­ge­richt fest:

1.6.2 […] Aus Abs. 3 ergibt sich somit, dass die auf­ge­ho­be­ne Unter­brin­gung nicht auto­ma­tisch an den Frei­heits­ent­zug anzu­rech­nen ist, wenn der Mass­nah­me­zweck nicht erreicht wor­den ist. Es liegt im Ermes­sen der urtei­len­den Behör­de, ob sie den Voll­zug des gan­zen oder nur eines Teils des Frei­heits­ent­zugs anord­nen oder aber ganz dar­auf ver­zich­ten möch­te […]. Art. 32 Abs. 3 JStG kommt nur zum Tra­gen, wenn der neben der Mass­nah­me aus­ge­spro­che­ne Frei­heits­ent­zug nicht bereits erstan­den ist. Die Beschwer­de­füh­re­rin weist in die­sem Zusam­men­hang dar­auf hin, dass die im Jugend­straf­recht ver­gleichs­wei­se kur­zen Frei­heits­ent­zü­ge durch die Anrech­nung vor­sorg­li­cher Schutz­mass­nah­men im Zeit­punkt des Straf­ur­teils regel­mä­ssig bereits abge­gol­ten sind […] Mit Blick auf das dua­li­sti­sche System des neu­en Jugend­straf­rechts erscheint es sinn­voll, den Zeit­punkt der Anrech­nung einer Mass­nah­me an den aus­ge­fäll­ten Frei­heits­ent­zug auch im Jugend­straf­recht dif­fe­ren­ziert aus­zu­ge­stal­ten. Mass­ge­bend soll dabei eben­falls sein, ob der Rich­ter im Hauptur­teil die im Unter­su­chungs­sta­di­um vor­sorg­lich ange­ord­ne­te Mass­nah­me unver­än­dert wei­ter­führt, ändert oder ganz auf­hebt. Nur im Fal­le ihrer Ände­rung oder Auf­he­bung ist im Sachur­teil über die Anrech­nung zu befin­den, anson­sten erst nach deren Been­di­gung.

1.7 […] Die vor­sorg­li­che sowie die anschlie­ssen­de defi­ni­ti­ve geschlos­se­ne Unter­brin­gung sind daher bei nicht erreich­tem Mass­nah­me­ziel gemäss Art. 32 Abs. 3 JStG erst im Zeit­punkt der Been­di­gung der Mass­nah­me an die aus­ge­spro­che­ne Frei­heits­ent­zie­hung anzu­rech­nen. Wird der Zweck der Mass­nah­me hin­ge­gen erreicht, erfolgt kei­ne Anrech­nung, da der Frei­heits­ent­zug nicht mehr voll­zo­gen wird (Art. 32 Abs. 2 JStG).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.