Das BGer hat mit Urteil vom 16. Februar 2011 (2C_733/2010) eine Beschwerde gegen einen Abschreibungsentscheid des BVGer gutgeheissen. Eine Heilmittelproduzentin hatte das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) ersucht, die Abgabekategorie ihrer Präparate von der Kategorie B in die Kategorie C zu ändern. Das Gesuch wurde abgewiesen und zugleich eine Änderung der Arzneimittelinformation verlangt, woraufhin die Herstellerin beim BVGer Beschwerde erhob. In der Folge zog Swissmedic ihre Verfügung von Amts wegen in Wiedererwägung und beantragte, das Beschwerdeverfahren bis zum Erlass der neuen Verfügung zu sistieren. Das BVGer kam diesem Antrag nach. In einem Vorbescheid stellte Swissmedic in Aussicht, das Gesuch teilweise zuzulassen bzw. teilweise abzuweisen. Die Beschwerde wurde daraufhin vom Bundesverwaltungsgericht als gegenstandslos abgeschrieben. Darin sah Swissmedic eine Verletzung von Art. 58 VwVG.

Das BGer verweist in seinem Entscheid darauf, dass das formlose Vorbescheidverfahren in Verwaltungsverfahren, in welchen keine Einsprachemöglichkeit besteht, die Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits vor Erlass der endgültigen Verfügung ermöglichen solle, um bei den Betroffenen eine verbesserte Akzeptanz zu bewirken (E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 134 V 97 E. 2.6 f.):

2.3 Mit dem wiedererwägungsweise ergangenen Vorbescheid ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, noch keine neue Verfügung getroffen, sondern eine solche lediglich in Aussicht gestellt worden. Unter diesen Umständen lässt sich nicht definitiv beurteilen, in welchem Umfang die bei der Vorinstanz erhobene Beschwerde aufgrund des noch zu fällenden neuen Entscheids gegenstandslos wird. Der vorinstanzliche Abschreibungsentscheid ist daher verfrüht ergangen. […]


Ergänzend hält das BGer fest, dass die Abschreibung des vorinstanzlichen Verfahrens aber selbst dann unrechtmässig erfolgt sei, wenn der Vorbescheid als Verfügung angesehen würde. Denn mit dem Vorbescheid habe Swissmedic lediglich in Aussicht gestellt, dass sie auf die Änderung der Arzneimittelinformation verzichten werde, während sie zugleich mitgeteilt habe, dass die Umteilung in eine andere Abgabekategorie erneut abgewiesen werden würde (E. 3.3). Da dem Rechtsbegehren nicht vollumfänglich entsprochen worden wäre, war das Beschwerdeverfahren vor dem BVGer nicht gegenstandslos im Sinne von Art. 58 VwVG geworden:

3.2 Es ist ein allgemeiner Verfahrensgrundsatz, dass die Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung während eines hängigen Verfahrens nur dann zur Gegenstandslosigkeit führt, wenn mit der Wiedererwägung den im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich entsprochen worden ist; entspricht die nach Wiedererwägung erlassene Verfügung indessen nur teilweise den gestellten Begehren, darf die Beschwerde nicht insgesamt als gegenstandslos betrachtet werden; in diesem Fall ist das Beschwerdeverfahren weiterzuführen, soweit es durch die neue Verfügung nicht hinfällig geworden ist […]

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.