Das BGer hat mit Urteil vom 16. Febru­ar 2011 (2C_733/2010) eine Beschwer­de gegen einen Abschrei­bungs­ent­scheid des BVGer gut­ge­hei­ssen. Eine Heil­mit­tel­pro­du­zen­tin hat­te das Schwei­ze­ri­sche Heil­mit­tel­in­sti­tut (Swiss­me­dic) ersucht, die Abga­be­ka­te­go­rie ihrer Prä­pa­ra­te von der Kate­go­rie B in die Kate­go­rie C zu ändern. Das Gesuch wur­de abge­wie­sen und zugleich eine Ände­rung der Arz­nei­mit­tel­in­for­ma­ti­on ver­langt, wor­auf­hin die Her­stel­le­rin beim BVGer Beschwer­de erhob. In der Fol­ge zog Swiss­me­dic ihre Ver­fü­gung von Amts wegen in Wie­der­erwä­gung und bean­trag­te, das Beschwer­de­ver­fah­ren bis zum Erlass der neu­en Ver­fü­gung zu sistie­ren. Das BVGer kam die­sem Antrag nach. In einem Vor­be­scheid stell­te Swiss­me­dic in Aus­sicht, das Gesuch teil­wei­se zuzu­las­sen bzw. teil­wei­se abzu­wei­sen. Die Beschwer­de wur­de dar­auf­hin vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt als gegen­stands­los abge­schrie­ben. Dar­in sah Swiss­me­dic eine Ver­let­zung von Art. 58 VwVG.

Das BGer ver­weist in sei­nem Ent­scheid dar­auf, dass das form­lo­se Vor­be­scheid­ver­fah­ren in Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, in wel­chen kei­ne Ein­spra­che­mög­lich­keit besteht, die Gewäh­rung des recht­li­chen Gehörs bereits vor Erlass der end­gül­ti­gen Ver­fü­gung ermög­li­chen sol­le, um bei den Betrof­fe­nen eine ver­bes­ser­te Akzep­tanz zu bewir­ken (E. 2.2 mit Hin­weis auf BGE 134 V 97 E. 2.6 f.):

2.3 Mit dem wie­der­erwä­gungs­wei­se ergan­ge­nen Vor­be­scheid ist, wie die Beschwer­de­füh­re­rin zu Recht ein­wen­det, noch kei­ne neue Ver­fü­gung getrof­fen, son­dern eine sol­che ledig­lich in Aus­sicht gestellt wor­den. Unter die­sen Umstän­den lässt sich nicht defi­ni­tiv beur­tei­len, in wel­chem Umfang die bei der Vor­in­stanz erho­be­ne Beschwer­de auf­grund des noch zu fäl­len­den neu­en Ent­scheids gegen­stands­los wird. Der vor­in­stanz­li­che Abschrei­bungs­ent­scheid ist daher ver­früht ergan­gen. […]


Ergän­zend hält das BGer fest, dass die Abschrei­bung des vor­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens aber selbst dann unrecht­mä­ssig erfolgt sei, wenn der Vor­be­scheid als Ver­fü­gung ange­se­hen wür­de. Denn mit dem Vor­be­scheid habe Swiss­me­dic ledig­lich in Aus­sicht gestellt, dass sie auf die Ände­rung der Arz­nei­mit­tel­in­for­ma­ti­on ver­zich­ten wer­de, wäh­rend sie zugleich mit­ge­teilt habe, dass die Umtei­lung in eine ande­re Abga­be­ka­te­go­rie erneut abge­wie­sen wer­den wür­de (E. 3.3). Da dem Rechts­be­geh­ren nicht voll­um­fäng­lich ent­spro­chen wor­den wäre, war das Beschwer­de­ver­fah­ren vor dem BVGer nicht gegen­stands­los im Sin­ne von Art. 58 VwVG gewor­den:

3.2 Es ist ein all­ge­mei­ner Ver­fah­rens­grund­satz, dass die Wie­der­erwä­gung der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung wäh­rend eines hän­gi­gen Ver­fah­rens nur dann zur Gegen­stands­lo­sig­keit führt, wenn mit der Wie­der­erwä­gung den im Beschwer­de­ver­fah­ren gestell­ten Rechts­be­geh­ren voll­um­fäng­lich ent­spro­chen wor­den ist; ent­spricht die nach Wie­der­erwä­gung erlas­se­ne Ver­fü­gung indes­sen nur teil­wei­se den gestell­ten Begeh­ren, darf die Beschwer­de nicht ins­ge­samt als gegen­stands­los betrach­tet wer­den; in die­sem Fall ist das Beschwer­de­ver­fah­ren wei­ter­zu­füh­ren, soweit es durch die neue Ver­fü­gung nicht hin­fäl­lig gewor­den ist […] 

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.