Der Ent­scheid 2C_89/201 und 2C_106/2010 erging im Zusam­men­hang mit einer Unter­su­chung der dama­li­gen EBK (heu­te: FINMA) gegen den inzwi­schen ver­stor­be­nen Bas­ler Finan­cier Ambros Bau­mann bzw. des­sen Grup­pe (sog. Bau­mann-Grup­pe). Die­sem wur­de vor­ge­wor­fen, ein Schnee­ball-System betrie­ben zu haben.

Im August 2008 stell­te die EBK fest, dass Ambros Bau­mann und ver­schie­de­ne sei­ner Ein­zel­fir­men gewerbs­mä­ssig Publi­kums­ein­la­gen ent­ge­gen­ge­nom­men und damit gegen das Ban­ken­ge­setz ver­sto­ssen hat­ten. Die EBK ver­füg­te dar­auf­hin den ban­ken­recht­li­chen Kon­kurs.

Der vor­lie­gen­de Ent­scheid beleuch­tet spe­zi­fisch die Funk­ti­on und recht­li­che Stel­lung eines (von meh­re­ren) Ver­mitt­lern, der von Ambros Bau­mann ein­ge­setzt wor­den war, um Anle­ger anzu­wer­ben.

Zunächst stell­te sich die Fra­ge, ob der Ver­mitt­ler als Teil der Bau­mann-Grup­pe anzu­se­hen ist: In Erwä­gung 3.2 bestä­tig­te das Bun­des­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1), wonach eine ban­ken­ge­setz­lich unzu­läs­si­ge Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­ein­la­gen auch bei einem arbeits­tei­li­gen Vor­ge­hen im Rah­men einer Grup­pe vor­lie­gen kann. Dies wur­de vor­lie­gend bejaht.

Wei­ter bejah­te das Bun­des­ge­richt die Recht­mä­ssig­keit des dem Ver­mitt­ler auf­er­leg­ten Ver­bots der Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­ein­la­gen und der Wer­bung für sol­che:

3.4 Nach [Anm.: dem sei­ner­zei­ti­gen] Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Auf­sichts­be­hör­de die zur Her­stel­lung des ord­nungs­ge­mä­ssen Zustands und zur Besei­ti­gung der Miss­stän­de not­wen­di­gen Ver­fü­gun­gen. Der Beschwer­de­füh­rer war mass­ge­bend als Teil einer Grup­pe tätig, die einer bewil­li­gungs­pflich­ti­gen Akti­vi­tät nach­ging. Mit dem aus­drück­li­chen Ver­bot, zukünf­tig ohne Bewil­li­gung gewerbs­mä­ssig Kun­den­gel­der ent­ge­gen­zu­neh­men, wird ihm ledig­lich in Erin­ne­rung geru­fen, was bereits von Geset­zes wegen gilt. Es han­delt sich dabei um eine War­nung bzw. Ermah­nung als “Reflex­wir­kung” der unan­ge­foch­ten geblie­be­nen auf­sichts­recht­li­chen Mass­nah­men, die zur Kon­kurs­er­öff­nung über die ver­schie­de­nen Gesell­schaf­ten um Ambros Bau­mann geführt haben (vgl. das Urteil 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.2, in: EBK-Bul­le­tin 50/2007 S. 148 ff.). Die Auf­sichts­be­hör­de kann bei Wider­setz­lich­keit gegen voll­streck­ba­re Ver­fü­gun­gen deren Inhalt im Schwei­ze­ri­schen Han­delsamts­blatt ver­öf­fent­li­chen oder in ande­rer Form bekannt­ma­chen, wenn sie dies — wie hier — zuvor ange­droht hat (vgl. Art. 23ter Abs. 3 BankG; vgl. POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Wat­ter et al. [Hrsg.], BSK Ban­ken­ge­setz, 2005, N. 13 — 15 zu Art. 23ter BankG). Art. 34 FINMAG sieht heu­te gene­rell vor, dass die FINMA ihre End­ver­fü­gung nach Ein­tritt der Rechts­kraft unter Anga­be von Per­so­nen­da­ten in elek­tro­ni­scher oder in gedruck­ter Form ver­öf­fent­li­chen kann, wenn eine schwe­re Ver­let­zung auf­sichts­recht­li­cher Bestim­mun­gen vor­liegt und Publi­ka­ti­on in der Ver­fü­gung sel­ber ange­ord­net wird. Eine Ver­öf­fent­li­chung ist vor­lie­gend nur vor­ge­se­hen, wenn der Beschwer­de­füh­rer in Ver­let­zung des Geset­zes wie­der­um einer bewil­li­gungs­pflich­ti­gen Tätig­keit nach­ge­hen soll­te, was er nicht plant, wes­halb die Andro­hung ihn kaum nach­hal­tig berührt (vgl. BGE 135 II 356 E. 5). Soll­te er künf­tig als Gewährs­trä­ger eine Funk­ti­on in einem über­wach­ten Insti­tut wahr­neh­men wol­len, müss­te die Fra­ge, ob er im finanz­markt­recht­li­chen Sinn hin­rei­chen­de “Gewähr für eine ein­wand­freie Geschäfts­tä­tig­keit” bie­tet, in Bezug auf die kon­kre­ten Auf­ga­ben und Funk­tio­nen so oder anders neu geprüft wer­den (Urtei­le 2C_324/2009 vom 9. Novem­ber 2009 E. 3.3; 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.4, in: EBK-Bul­le­tin 46/2004 S. 154 ff.; 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 2.2, in: EBK-Bul­le­tin 46/2004 S. 31 ff.).” 

In Erwä­gung 4 hat­te sich das Bun­des­ge­richt zu den Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­set­zung eines Unter­su­chungs­be­auf­trag­ten im Sin­ne des ehe­ma­li­gen Art. 23qua­ter Abs. 1 BankG (heu­te: Art. 36 FINMAG) zu äussern, eben­so zur Fra­ge der Kosten­re­ge­lung.

In Erwä­gung 5 schliess­lich setz­te sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge aus­ein­an­der, ob der Ver­mitt­ler gegen das Kol­lek­tiv­an­la­gen­ge­setz (KAG) ver­stiess, indem er öffent­lich für Antei­le eines Funds gewor­ben habe. Das Bun­des­ge­richt ver­weist zunächst auf den Wort­laut von Art. 3 KAG und Art. 3 KKV sowie auf die Defi­ni­ti­on der öffent­li­chen Wer­bung durch die FINMA in ihrem Rund­schrei­ben 2008/8. Die­se Defi­ni­ti­on ist gemäss Bun­des­ge­richt zu streng:

“5.3.1 Die­se Aus­le­gung [der FINMA, Anm.] erweist sich als zu streng und ist — wie die Vor­in­stanz zu Recht fest­ge­stellt hat — durch Art. 3 KAG nicht gedeckt: Die Ver­wen­dung des Begriffs der “öffent­li­chen Wer­bung” ist im Zusam­men­hang mit dem Schutz­zweck des Geset­zes zu ver­ste­hen. Das KAG stuft den Anle­ger­schutz je nach Schutz­be­dürf­tig­keit der Inve­sto­ren ab. Es sieht dem­entspre­chend vor, dass jede Wer­bung als nicht öffent­lich gilt, die sich aus­schliess­lich an qua­li­fi­zier­te Anle­ger rich­tet (Art. 3 Satz 3 KAG). Deren redu­zier­tes Schutz­be­dürf­nis recht­fer­tigt eine weni­ger weit­ge­hen­de finanz­markt­recht­li­che Kon­trol­le als jenes der Publi­kums­an­le­ger (teleo­lo­gi­sches Ele­ment). Wür­de der Aus­le­gung der FINMA gefolgt, mach­te Art. 3 Satz 1 KAG, wonach als öffent­li­che Wer­bung jede Wer­bung gilt, “die sich an das Publi­kum rich­tet”, kei­nen Sinn mehr. Der Gesetz­ge­ber hät­te sich in die­sem Fall damit begnü­gen kön­nen, fest­zu­hal­ten, dass jeg­li­che Wer­bung, die sich nicht an qua­li­fi­zier­te Anle­ger wen­det, zu einer Unter­stel­lung unter das KAG führt, soweit die­ses hier­für eine “öffent­li­che” Wer­bung vor­aus­setzt. Der erste Satz von Art. 3 KAG stellt die Grund­de­fi­ni­ti­on dar; die zwei anschlie­ssen­den Sät­ze sehen gesetz­li­che Aus­nah­men zu die­ser vor: Satz 2 bezüg­lich des Begriffs der Wer­bung, Satz 3 hin­sicht­lich jenem der Öffent­lich­keit (gram­ma­ti­ka­li­sches und syste­ma­ti­sches Aus­le­gungs­ele­ment).”

Nichts ande­res ergibt sich gemäss Bun­des­ge­richt aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te von Art. 3 KAG, auf wel­che das Bun­des­ge­richt in Erwä­gung 5.3.2. ver­weist.

In casu wur­de ein Ver­stoss des Ver­mitt­lers gegen das KAG ver­neint.

Vgl. auch die Ent­schei­de in der­sel­ben Sache 2C_90/2010 sowie 2C_91/2010 und 2C_92/2010.

Claudio Kerber

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RA lic.iur. Claudio Kerber arbeitet als Rechtsanwalt und Partner bei der Kanzlei Werder Viganò AG. Er ist Ko-Autor von Lehrwerken zum Wertpapierrecht (2005) und Finanzmarktrecht (2015).