Im Urteil vom 4. Febru­ar 2011 (6B_460/2010) setzt sich das Bun­des­ge­richt mit der Straf­zu­mes­sung bei retro­spek­ti­ver Kon­kur­renz gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB aus­ein­an­der. Es hält fest, wie die hypo­the­ti­sche Gesamt­stra­fe zu bil­den ist (E. 3.3.4) und dass die Zusatz­stra­fe mit der Grund­stra­fe gleich­wer­tig sein muss (E. 4.3.1).

Mit 49 Abs. 2 StGB soll das Aspe­ra­ti­ons­prin­zip auch bei retro­spek­ti­ver Kon­kur­renz gewähr­lei­stet wer­den:

2.2 […] Der Täter soll durch die getrenn­te Beur­tei­lung von Straf­ta­ten, über die zeit­lich zusam­men hät­te befun­den wer­den kön­nen, nicht benach­tei­ligt und soweit als mög­lich auch nicht bes­ser gestellt wer­den. Die Zusatz­stra­fe gleicht dem­entspre­chend die Dif­fe­renz zwi­schen der ersten Ein­satz- oder Grund­stra­fe und der hypo­the­ti­schen Gesamt­stra­fe aus, die nach Auf­fas­sung des Rich­ters bei Kennt­nis der spä­ter beur­teil­ten Straf­tat aus­ge­fällt wor­den wäre (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hin­wei­sen).
3.3.2 […] Es geht nicht dar­um, die neu­en Delik­te allei­ne zu wür­di­gen. Viel­mehr ist der Täter so zu stel­len, wie wenn über alle Taten – auch über die bereits abge­ur­teil­ten – gleich­zei­tig ent­schie­den wür­de. […]

Der Beschwer­de­füh­rer hat im vor­lie­gen­den Fall zunächst vor­ge­bracht, dass die Vor­in­stanz bei der Bil­dung der hypo­the­ti­schen Gesamt­stra­fe die Ein­satz­stra­fe für das schwer­ste Delikt unzu­läs­si­ger­wei­se nicht fest­ge­legt hat­te. Das Bun­des­ge­richt gibt die­sem Ein­wand recht und erläu­tert das metho­di­sche Vor­ge­hen, weist die Beschwer­de jedoch in die­sem Punkt ab, weil die vor­in­stanz­li­chen Erwä­gun­gen zu den ein­zel­nen Fak­to­ren der Straf­zu­mes­sung aus­führ­lich dar­ge­stellt wor­den waren:

3.3.4 […] Der Rich­ter hat in einem ersten Schritt den Straf­rah­men für die schwer­ste Straf­tat zu bestim­men und als­dann die Ein­satz­stra­fe für die­se Tat, unter Ein­be­zug aller straf­er­hö­hen­den und straf­min­dern­den Umstän­de, inner­halb die­ses Straf­rah­mens fest­zu­set­zen. In einem zwei­ten Schritt hat er die­se Ein­satz­stra­fe unter Ein­be­zug der ande­ren Straf­ta­ten zu einer Gesamt­stra­fe zu erhö­hen, wobei er eben­falls den jewei­li­gen Umstän­den Rech­nung zu tra­gen hat (vgl. Urteil 6B_218/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.1 mit Hin­wei­sen). […]

Fer­ner rüg­te der Beschwer­de­füh­rer, dass die Vor­in­stanz eine Frei­heits­stra­fe als Zusatz­stra­fe zu einer Geld­stra­fe als Grund­stra­fe aus­ge­fällt hat, weil sie eine Geld­stra­fe in Bezug auf die gewünsch­te Straf­wir­kung als nicht genü­gend erach­te­te. Das Bun­des­ge­richt sieht dar­in einen Ver­stoss gegen die von der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ent­wickel­ten Grund­sät­ze für die Straf­zu­mes­sung bei retro­spek­ti­ver Kon­kur­renz und heisst die Beschwer­de teil­wei­se gut:

4.3.1 […] Bedin­gung für eine Zusatz­stra­fe ist stets, dass die Vor­aus­set­zun­gen der Gesamt­stra­fe nach Art. 49 Abs. 1 StGB erfüllt sind (BGE 102 IV 242 E. 4b mit Hin­weis). Danach sind ungleich­ar­ti­ge Stra­fen kumu­la­tiv zu ver­hän­gen, weil das Aspe­ra­ti­ons­prin­zip nur greift, wenn meh­re­re gleich­ar­ti­ge Stra­fen aus­ge­spro­chen wer­den. Die Bil­dung einer Gesamt­stra­fe ist bei ungleich­ar­ti­gen Stra­fen nicht mög­lich (Urteil 6B_785/2009 vom 23. Febru­ar 2010 E. 5.5 mit Hin­wei­sen). Die Pra­xis zu Art. 68 aStGB ist somit wei­ter­hin mass­ge­bend. Gemäss die­ser Recht­spre­chung muss­ten bei­de Stra­fen ver­hängt und konn­te kei­ne Gesamt­stra­fe gebil­det wer­den, wenn jemand einer­seits mit einer Frei­heits­stra­fe und ander­seits mit einer Bus­se zu bestra­fen war (BGE 102 IV 242 E. 5 mit Hin­wei­sen). Dies gilt glei­cher­ma­ssen nach neu­em Recht, unge­ach­tet des­sen, dass durch die am 1. Janu­ar 2007 in Kraft getre­te­ne Revi­si­on des All­ge­mei­nen Teils des Straf­ge­setz­buchs neue Straf­ar­ten hin­zu­ge­kom­men sind. Die Bil­dung einer Gesamt­stra­fe – und mit­hin einer Zusatz­stra­fe – ist also nur mög­lich, wenn meh­re­re Geld­stra­fen, mehr­fa­che gemein­nüt­zi­ge Arbeit, meh­re­re Frei­heits­stra­fen oder meh­re­re Bus­sen aus­ge­spro­chen wer­den […]. Dem­nach ist es aus­ge­schlos­sen, eine Frei­heits­stra­fe als Zusatz­stra­fe zu einer Geld­stra­fe aus­zu­spre­chen. Aus dem nach Art. 68 Ziff. 2 aStGB ergan­ge­nen BGE 132 IV 102 E. 8.2, wonach der Zweit­rich­ter in Bezug auf die Straf­art nicht an den rechts­kräf­ti­gen ersten Ent­scheid gebun­den ist, kann für das heu­ti­ge Recht nichts abge­lei­tet wer­den.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.