2C_719/2010: Intertemporalrechtliche Meldepflicht passiv gehaltener Beteiligungen über 3% (amtl. Publ.)

Strit­tig war vor BGer die intertem­po­ral­rechtliche Anwen­dung und die Gültigkeit von Art. 46a aBEHV-EBK. Das BGer hält fest, dass Beteili­gun­gen über 3% an kotierten Gesellschaften per 31. Dezem­ber 2008 zu melden waren, und zwar auch dann, wenn die Beteil­gung zu diesem Zeit­punkt lediglich pas­siv gehal­ten wurde. Dies gilt auch dann, wenn dieser Sachver­halt heute — nach Abschaf­fung der BEHV-EBK — beurteilt wird. Diese Regelung ist überdies sowohl durch BEHG 20 V gedeckt als auch verfassungskonform.

aBEHV-EBK 46a enthielt eine Über­gangsregelung auf­grund der Ver­schär­fung der Meldepflicht­en von BEHG 20 per 1. Dezem­ber 2007 (Schwelle von 3% statt 5%). Sie sah vor, dass die Umset­zung der geän­derten Meldepflicht­en bis zum 31.1.2008 zu erfol­gen hat­te. Im vor­liegen­den Fall hielt eine Gesellschaft per 1.12.2007 eine Beteili­gung von ca. 3.3% an ein­er an der SIX kotierten Gesellschaft. Diese Beteili­gung wurde mit dem rev­i­dierten BEHG 20 iVm BEHV-EBK 46a also spätestens am 31.12.2008 meldepflichtig.

Daran ändert nach dem vor­liegen­den Urteil der Umstand nichts, dass BEHV-EBK 46a per 1. Jan­u­ar 2009 aufge­hoben wurde. Diese Bes­tim­mung hätte näm­lich ab dem 1. Feb­ru­ar 2008, mit Ablauf der Über­gangs­frist, ihre prak­tis­che Bedeu­tung ver­loren. Nur deshalb wurde sie von der heuti­gen BEHV-FINMA nicht aufgenom­men. Das bedeutet indessen nicht, dass dama­lige Sachver­halte (2008) nicht nach der dama­li­gen Norm zu beurteilen sind, und zwar auch heute noch.

Da BEHG 20 nur vom Erwerb und der Veräusserung und nicht auch vom Hal­ten spricht, machte die Gesellschaft gel­tend, BEHV-EBK 46a sei von der Del­e­ga­tion in BEHG 20 V nicht gedeckt. Zwar find­et sich in BEHG 51 dafür eine Über­gangs­bes­tim­mung (Meldepflicht bei Hal­ten ein­er meldepflichti­gen Beteili­gung bei Inkraft­treten des BEHG), doch nur für die beim Inkraft­treten des BEHG rel­e­vante Schwelle von 5%. Diese wurde per 1.12.2007 nicht auf 3% angepasst. Dabei han­delt es sich jedoch, wie das BGer nun gestützt auf eine his­torische und tele­ol­o­gis­che Ausle­gung fes­thält, lediglich um ein Verse­hen. Infolgedessen war bzw. ist die Über­gangs­bes­tim­mung von BEHV-EBK 46a durch die Del­e­ga­tion­snorm von BEHG 20 V gedeckt.

Ob die strit­tige Meldepflicht den Schutz der Pri­vat­sphäre der Gesellschaft durch BV 13 tang­iert in konkreten Fall (Infor­ma­tio­nen waren bere­its öffentlich), liess das BGer offen, denn betrof­fen war jeden­falls auch eine natür­liche Per­son. Der Ein­triff in den Schutzbere­ich von BV 13 durch die Meldepflicht hielt vor BV 36 aber stand.

Im Übri­gen war es bedeu­tungs­los, dass OR 663c I und II die Angabe bedeu­ten­der Aktionäre und deren Beteili­gun­gen im Anhang zur Bilanz erst ab 5% vorsieht.