Strit­tig war vor BGer die inter­tem­po­ral­recht­li­che Anwen­dung und die Gül­tig­keit von Art. 46a aBEHV-EBK. Das BGer hält fest, dass Betei­li­gun­gen über 3% an kotier­ten Gesell­schaf­ten per 31. Dezem­ber 2008 zu mel­den waren, und zwar auch dann, wenn die Beteil­gung zu die­sem Zeit­punkt ledig­lich pas­siv gehal­ten wur­de. Dies gilt auch dann, wenn die­ser Sach­ver­halt heu­te — nach Abschaf­fung der BEHV-EBK — beur­teilt wird. Die­se Rege­lung ist über­dies sowohl durch BEHG 20 V gedeckt als auch ver­fas­sungs­kon­form.

aBEHV-EBK 46a ent­hielt eine Über­gangs­re­ge­lung auf­grund der Ver­schär­fung der Mel­de­pflich­ten von BEHG 20 per 1. Dezem­ber 2007 (Schwel­le von 3% statt 5%). Sie sah vor, dass die Umset­zung der geän­der­ten Mel­de­pflich­ten bis zum 31.1.2008 zu erfol­gen hat­te. Im vor­lie­gen­den Fall hielt eine Gesell­schaft per 1.12.2007 eine Betei­li­gung von ca. 3.3% an einer an der SIX kotier­ten Gesell­schaft. Die­se Betei­li­gung wur­de mit dem revi­dier­ten BEHG 20 iVm BEHV-EBK 46a also spä­te­stens am 31.12.2008 mel­de­pflich­tig.

Dar­an ändert nach dem vor­lie­gen­den Urteil der Umstand nichts, dass BEHV-EBK 46a per 1. Janu­ar 2009 auf­ge­ho­ben wur­de. Die­se Bestim­mung hät­te näm­lich ab dem 1. Febru­ar 2008, mit Ablauf der Über­gangs­frist, ihre prak­ti­sche Bedeu­tung ver­lo­ren. Nur des­halb wur­de sie von der heu­ti­gen BEHV-FINMA nicht auf­ge­nom­men. Das bedeu­tet indes­sen nicht, dass dama­li­ge Sach­ver­hal­te (2008) nicht nach der dama­li­gen Norm zu beur­tei­len sind, und zwar auch heu­te noch.

Da BEHG 20 nur vom Erwerb und der Ver­äu­sse­rung und nicht auch vom Hal­ten spricht, mach­te die Gesell­schaft gel­tend, BEHV-EBK 46a sei von der Dele­ga­ti­on in BEHG 20 V nicht gedeckt. Zwar fin­det sich in BEHG 51 dafür eine Über­gangs­be­stim­mung (Mel­de­pflicht bei Hal­ten einer mel­de­pflich­ti­gen Betei­li­gung bei Inkraft­tre­ten des BEHG), doch nur für die beim Inkraft­tre­ten des BEHG rele­van­te Schwel­le von 5%. Die­se wur­de per 1.12.2007 nicht auf 3% ange­passt. Dabei han­delt es sich jedoch, wie das BGer nun gestützt auf eine histo­ri­sche und teleo­lo­gi­sche Aus­le­gung fest­hält, ledig­lich um ein Ver­se­hen. Infol­ge­des­sen war bzw. ist die Über­gangs­be­stim­mung von BEHV-EBK 46a durch die Dele­ga­ti­ons­norm von BEHG 20 V gedeckt.

Ob die strit­ti­ge Mel­de­pflicht den Schutz der Pri­vat­sphä­re der Gesell­schaft durch BV 13 tan­giert in kon­kre­ten Fall (Infor­ma­tio­nen waren bereits öffent­lich), liess das BGer offen, denn betrof­fen war jeden­falls auch eine natür­li­che Per­son. Der Ein­triff in den Schutz­be­reich von BV 13 durch die Mel­de­pflicht hielt vor BV 36 aber stand.

Im Übri­gen war es bedeu­tungs­los, dass OR 663c I und II die Anga­be bedeu­ten­der Aktio­nä­re und deren Betei­li­gun­gen im Anhang zur Bilanz erst ab 5% vor­sieht.

David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.