Das Bunds­ge­richt hat sich kürz­lich ein­ge­hend mit dem ban­ken­ge­setz­li­chen Ver­bot der unbe­wil­lig­ten Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­ein­la­gen, den damit ver­bun­de­nen Kon­se­quen­zen (ins­be­son­de­re der Fra­ge, wann eine Liqui­da­ti­on der betrof­fe­nen Unter­neh­mens statt­haft ist) sowie der Fra­ge der wirt­schaft­li­chen Grup­pen­be­trach­tung aus­ein­an­der­ge­setzt (Ent­scheid 2C_565/2010 vom 14. April 2011).

Vor­ab anzu­mer­ken ist, dass das Bun­des­ge­richt aus unter­schied­li­chen Grün­den auf eine Viel­zahl von Vor­brin­gen gegen den vor­in­stanz­li­chen Ent­scheid nicht ein­tre­ten muss­te (E.1).

Das Bun­des­ge­richt schütz­te den vor­in­stanz­li­chen Ent­scheid, wonach die Beschwer­de­füh­rer im Rah­men eines arbeits­tei­li­gen Vor­ge­hens (als Grup­pe) ohne Bewil­li­gung Publi­kums­ein­la­gen ent­ge­gen­nah­men und folg­lich die EBK (heu­te FINMA) zu Recht die (kon­kurs­amt­li­che) Liqui­da­ti­on der gan­zen Grup­pe ange­ord­net hat­te.

Ver­bot der Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­ein­la­gen / Grup­pen­be­trach­tungs­wei­se

Per­so­nen, die nicht dem Ban­ken­ge­setz unter­ste­hen, dür­fen nicht gewerbs­mä­ssig Publi­kums­ein­la­gen ent­ge­gen­neh­men.

Eine Publi­kums­ein­la­ge liegt vor, wenn gewerbs­mä­ssig Ver­pflich­tun­gen Drit­ten gegen­über ein­ge­gan­gen wer­den, wobei der Betrof­fe­ne zum Rück­zah­lungs­schuld­ner wird. Von gewis­sen Aus­nah­men abge­se­hen gel­ten grund­sätz­lich alle Ver­bind­lich­kei­ten als Ein­la­gen. Gewerbs­mä­ssig han­delt, wer dau­ernd mehr als 20 Publi­kums­ein­la­gen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inse­ra­ten, Pro­spek­ten, Rund­schrei­ben oder elek­tro­ni­schen Medi­en für die gewerbs­mä­ssi­ge Ent­ge­gen­nah­me von Gel­dern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV).

Gemäss bun­des­ge­richt­li­cher Pra­xis kann eine unzu­läs­si­ge Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­gel­dern auch durch ein arbeits­tei­li­ges Vor­ge­hen im Rah­men einer Grup­pe erfol­gen. Mit der Grup­pen­be­trach­tungs­wei­se wird sicher­ge­stellt, dass die Bewil­li­gungs­pflicht und die finanz­markt­recht­li­che Auf­sicht nicht dadurch umgan­gen wer­den kön­nen, dass jedes ein­zel­ne Unter­neh­men bzw. die dahin­ter ste­hen­den Per­so­nen für sich allein nicht alle Vor­aus­set­zun­gen für die Unter­stel­lungs­pflicht erfül­len (z.B. je weni­ger als 20 Ein­la­gen hal­ten), im Resul­tat aber gemein­sam eine bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Tätig­keit aus­üben. Trotz for­mal­ju­ri­sti­scher Tren­nung der Struk­tu­ren gilt eine ein­heit­li­che und wirt­schaft­li­che Betrach­tungs­wei­se, wenn zwi­schen den ein­zel­nen Per­so­nen und/oder Gesell­schaf­ten enge finan­zi­el­le oder geschäft­li­che, orga­ni­sa­to­ri­sche oder per­so­nel­le Ver­flech­tun­gen bestehen und ver­nünf­ti­ger­wei­se ein­zig eine Gesamt­be­trach­tung den fak­ti­schen Gege­ben­hei­ten und der Ziel­set­zung der Finanz­markt­auf­sicht gerecht wird. Sol­che Ver­flech­tun­gen wer­den nament­lich ange­nom­men bei: Ver­wi­schen der recht­li­chen und buch­hal­te­ri­schen Gren­zen zwi­schen den Betei­lig­ten, fak­tisch glei­che Geschäfts­sit­ze, wirt­schaft­lich unbe­grün­de­te und ver­schach­tel­te Betei­li­gungs­ver­hält­nis­se, zwi­schen­ge­schal­te­te Treu­hand­struk­tu­ren usw.

Anord­nun­gen der FINMA (EBK)

Die FINMA trifft die zum Voll­zug des Geset­zes not­wen­di­gen Ver­fü­gun­gen (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Ver­let­zun­gen des Ban­ken­ge­set­zes oder von son­sti­gen Miss­stän­den Kennt­nis, so ver­fügt sie die zur Her­stel­lung des ord­nungs­ge­mä­ssen Zustan­des und zur Besei­ti­gung der Miss­stän­de not­wen­di­gen Mass­nah­men (Art. 23ter Abs. 1 BankG).

Die FINMA kann hier­zu unter ande­rem die Auf­lö­sung und Liqui­da­ti­on eines Unter­neh­mens anord­nen, das uner­laubt einer zum Vorn­her­ein nicht bewil­li­gungs­fä­hi­gen Tätig­keit nach­geht bzw. gegen das Ver­bot der gewerbs­mä­ssi­gen Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­ein­la­gen ver­sto­ssen hat.

Falls eine frei­wil­li­ge Total- oder Teil­auf­lö­sung nicht in Fra­ge kommt, wird die Gesell­schaft unter behörd­li­cher Auf­sicht grund­sätz­lich nach den gesell­schafts­recht­li­chen Regeln liqui­diert (vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich das Unter­neh­men als über­schul­det oder dau­ernd zah­lungs­un­fä­hig, ist die FINMA gehal­ten, die Liqui­da­ti­on nach den Son­der­re­geln des Ban­ken­kon­kur­ses anzu­ord­nen (Art. 33 ff. BankG); die­se gel­ten auch für Betrie­be, die uner­laubt einer bewil­li­gungs­pflich­ti­gen (Banken-)Tätigkeit nach­ge­hen (E. 2.2).

Wie die Finanz­markt­auf­sicht ihre Auf­sichts­funk­ti­on im Ein­zel­nen wahr­nimmt, ist weit­ge­hend ihrem tech­ni­schen Ermes­sen anheim gestellt. Der Ermes­sens­spiel­raum der FINMA ist nament­lich in Bezug auf die zu tref­fen­den Mass­nah­men erheb­lich. Er ist einer­seits an die all­ge­mei­nen Ver­fas­sungs- und Ver­wal­tungs­grund­sät­ze (Will­kür­ver­bot, Rechts­gleich­heits- und Ver­hält­nis­mä­ssig­keits­ge­bot, Treu und Glau­ben) gebun­den und hat ande­rer­seits den Haupt­zwecken der finanz­markt­recht­li­chen Gesetz­ge­bung (d.h. dem Schutz der Gläu­bi­ger bzw. Anle­ger und der Lau­ter­keit sowie der Sta­bi­li­tät des Finanz­sy­stems) Rech­nung zu tra­gen.

Die Pra­xis hat den zwi­schen den besag­ten all­ge­mei­nen Grund­sät­zen und den Erfor­der­nis­sen des Anle­ger- sowie Funk­ti­ons­schut­zes zu erzie­len­den Aus­gleich für den Bereich der unbe­wil­lig­ten Ent­ge­gen­nah­me von Publi­kums­gel­dern wie folgt kon­kre­ti­siert: Geht die fehl­ba­re Gesellschaft(sgruppe) sowohl einer bewil­li­gungs­pflich­ti­gen als auch einer finanz­markt­recht­lich unbe­denk­li­chen Akti­vi­tät nach, ist nur der bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Teil zu liqui­die­ren, falls dies tech­nisch mög­lich und die erlaub­te Geschäfts­tä­tig­keit von eigen­stän­di­ger Bedeu­tung ist. Es dür­fen aber kei­ne buch­hal­te­risch nicht abgrenz­ba­re finan­zi­el­le Mit­tel, die in Ver­let­zung finanz­markt­recht­li­cher Bestim­mun­gen gene­riert wur­den, in die nicht bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Tätig­keit geflos­sen sein. Zudem muss — etwa auf­grund eines Wech­sels in der Geschäfts­lei­tung oder dem Ver­wal­tungs­rat — davon aus­ge­gan­gen wer­den kön­nen, dass künf­tig kein rele­van­tes Risi­ko mehr besteht, dass wie­der­um geset­zes­wid­rig bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Akti­vi­tä­ten ent­fal­tet wer­den könn­ten

Das Bun­des­ge­richt kam zum Schluss (wie schon das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt), dass der gesetz­mä­ssi­ge Zustand im kon­kre­ten Fall nur die (teil­wei­se kon­kurs­mä­ssi­ge) Liqui­da­ti­on der fehl­ba­ren Gesell­schaf­ten erreicht wer­den konn­te. Die nach­träg­li­che Ertei­lung einer Bewil­li­gung gegen­über den noch zah­lungs­fä­hi­gen Tei­len der Grup­pe fiel man­gels des ban­ken­recht­lich vor­ge­schrie­be­nen Min­dest­ka­pi­tals, einer adäqua­ten Orga­ni­sa­ti­on und der Garan­tie einer ein­wand­frei­en Geschäfts­füh­rung zum Vorn­her­ein ausser Betracht.

Es spiel­te sodann kei­ne Rol­le, dass mög­li­cher­wei­se im Geflecht der ver­schie­de­nen Gesell­schaf­ten auch ande­re, nicht bewil­li­gungs­pflich­ti­ge Tätig­kei­ten aus­ge­übt wor­den sind, da die­sen auf jeden Fall eine (genü­gen­de) eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zukam.

Aus die­sen Grün­den war es nicht mög­lich, nur das ille­ga­le Finanz­ge­schäft zu liqui­die­ren oder den Betrof­fe­nen Gele­gen­heit zu geben, ihre Akti­vi­tä­ten den gesetz­li­chen Vor­ga­ben anzu­pas­sen.

Arie J. Gerszt

Posted by Arie J. Gerszt