Im Ent­scheid 4A_11/2011 vom 16. Mai 2011 muss­te sich das Bun­des­ge­richt mit dem Feri­en­be­zug wäh­rend der Kün­di­gungs­frist in der Pro­be­zeit befas­sen.

Y. war seit 1. Febru­ar 2010 bei der X. AG ange­stellt. Wäh­rend der drei­mo­na­ti­gen Pro­be­zeit kün­dig­te die X. AG am 23. April 2010 mit der gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Frist von sie­ben Tagen das Arbeits­ver­hält­nis mit Y. auf den 30. April 2010. Für die rest­li­che Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses wur­de Y. frei­ge­stellt und die X. AG ord­ne­te an, er müs­se in die­ser Zeit die ihm zuste­hen­den Feri­en bezie­hen.

Am 29. Mai 2010 klag­te Y. vor dem Arbeits­ge­richt Thal-Gäu und bean­trag­te die Aus­zah­lung von CHF 969.30 für sein Feri­en­gut­ha­ben von fünf Tagen. Das Arbeits­ge­richt wies die Kla­ge mit der Begrün­dung ab, es sei Y. zumut­bar gewe­sen, die Feri­en wäh­rend der Kün­di­gungs­frist zu bezie­hen. Die von Y. dage­gen erho­be­ne Beschwer­de wur­de vom Ober­ge­richt des Kan­tons Solo­thurns gut­ge­hei­ssen. Die­ses war der Ansicht, der Erho­lungs­zweck der Feri­en habe nicht gewahrt wer­den kön­nen, da Y. sich offen­sicht­lich sofort nach der Kün­di­gung auf Arbeits­su­che bege­ben und bereits zwei Wochen danach eine neue Stel­le in Aus­sicht gehabt habe.

Gegen den Ent­scheid des Ober­ge­richts führ­te die X. AG sowohl Beschwer­de in Zivil­sa­chen als auch sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de. Das Bun­des­ge­richt trat auf die Beschwer­de in Zivil­sa­chen nicht ein und wies die sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de ab, soweit es dar­auf ein­trat. Den­noch äusser­te sich das Bun­des­ge­richt zum Anspruch auf Zeit für die Stel­len­su­che und den Feri­en­be­zug wäh­rend der Kün­di­gungs­frist in der Pro­be­zeit.

Gemäss kon­stan­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts stel­len Feri­en einer­seits eine For­de­rung des Arbeit­neh­mers dar und ande­rer­seits sind sie Teil der Für­sor­ge­pflicht des Arbeit­ge­bers. Wäh­rend des Arbeits­ver­hält­nis­ses dür­fen Feri­en daher nicht durch Geld abge­gol­ten wer­den. Die­ses Abgel­tungs­ver­bot gilt grund­sätz­lich auch nach der Kün­di­gung. Das Bun­des­ge­richt sagt aber dazu:

1.2 […] Es ist indes­sen im Ein­zel­fall in Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de ein­zu­schrän­ken. So sind die Feri­en in Geld abzu­gel­ten, wenn deren Bezug in der bis zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­blei­ben­den Zeit nicht mög­lich oder zumut­bar ist. Dabei spielt eine Rol­le, dass der Arbeit­neh­mer in die­ser Zeit die Mög­lich­keit haben muss, nach einer neu­en Stel­le zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Die­sem Anspruch des Arbeit­neh­mers kommt Vor­rang gegen­über dem Feri­en­be­zug zu (BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hin­wei­sen).

Wei­ter führt das Bun­des­ge­richt aus:

1.3 […] Die Pro­be­zeit ändert aber weder etwas am Erho­lungs­zweck der Feri­en noch am Zweck der Kün­di­gungs­frist, die es dem Arbeit­neh­mer erlau­ben soll, eine ande­re Arbeit zu suchen. […] Die Pro­be­zeit ändert aber weder etwas am Erho­lungs­zweck der Feri­en noch am Zweck der Kün­di­gungs­frist, die es dem Arbeit­neh­mer erlau­ben soll, eine ande­re Arbeit zu suchen. […] Die Feri­en sind auch wäh­rend der Pro­be­zeit tat­säch­lich zu bezie­hen (Art. 329d Abs. 2 OR), soweit deren Bezug in der bis zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­blei­ben­den Zeit mög­lich und zumut­bar ist, wobei auch in der Pro­be­zeit der Anspruch, nach einer neu­en Stel­le zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR), dem Feri­en­be­zug gegen­über Vor­rang zukommt (BGE 128 III 271 E. E. 4a/aa S. 281 mit Hin­wei­sen). Ob der Bezug der Feri­en zumut­bar ist, muss anhand der kon­kre­ten Umstän­de des Ein­zel­fal­les ent­schie­den wer­den.

Vor­lie­gend stütz­te das Bun­des­ge­richt den Ent­scheid des Ober­ge­richts mit fol­gen­der Begrün­dung:

1.6 Die Vor­in­stanz hat aus der Tat­sa­che, dass der Beschwer­de­geg­ner schon sehr bald eine Stel­le gefun­den hat, geschlos­sen, er habe sich umge­hend um Arbeit bemüht, so dass der Feri­en­zweck nicht habe gewahrt wer­den kön­nen. Ange­sichts der Tat­sa­che, dass dem Beschwer­de­geg­ner bei Bezug der Feri­en kein gewöhn­li­cher Werk­tag ver­blie­ben wäre, um nach Arbeit zu suchen, ist die­ser Schluss im Ergeb­nis nicht offen­sicht­lich unhalt­bar.

1.7 Der Ein­wand der Beschwer­de­füh­re­rin, der Arbeit­ge­ber habe dem Arbeit­neh­mer nach Art. 329 Abs. 3 OR nur die übli­chen frei­en Stun­den und Tage für das Auf­su­chen einer ande­ren Arbeits­stel­le zu gewäh­ren und arbeits­ver­trag­lich sei­en zwei Halb­ta­ge pro Woche ver­ein­bart, ist nicht stich­hal­tig. Dass der Arbeit­neh­mer sei­ner Arbeit mit Aus­nah­me der übli­chen Zeit zum Auf­su­chen einer ande­ren Arbeits­stel­le auch wäh­rend der Stel­len­su­che im gekün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis nach­ge­hen muss, bedeu­tet, dass sei­ne Arbeits­tä­tig­keit durch die Stel­len­su­che unter­bro­chen wird. Es ist im Ergeb­nis aber nicht offen­sicht­lich unhalt­bar anzu­neh­men, durch eine der­ar­ti­ge Unter­bre­chung der fünf Feri­en­ta­ge wür­de der Erho­lungs­zweck der Feri­en beein­träch­tigt.

Lorraine Hostettler

Posted by Lorraine Hostettler