Im Entscheid 4A_11/2011 vom 16. Mai 2011 musste sich das Bun­des­gericht mit dem Ferien­bezug während der Kündi­gungs­frist in der Probezeit befassen.

Y. war seit 1. Feb­ru­ar 2010 bei der X. AG angestellt. Während der drei­monati­gen Probezeit kündigte die X. AG am 23. April 2010 mit der geset­zlich vorgeschriebe­nen Frist von sieben Tagen das Arbeitsver­hält­nis mit Y. auf den 30. April 2010. Für die restliche Dauer des Arbeitsver­hält­niss­es wurde Y. freigestellt und die X. AG ord­nete an, er müsse in dieser Zeit die ihm zuste­hen­den Ferien beziehen.

Am 29. Mai 2010 klagte Y. vor dem Arbeits­gericht Thal-Gäu und beantragte die Auszahlung von CHF 969.30 für sein Ferienguthaben von fünf Tagen. Das Arbeits­gericht wies die Klage mit der Begrün­dung ab, es sei Y. zumut­bar gewe­sen, die Ferien während der Kündi­gungs­frist zu beziehen. Die von Y. dage­gen erhobene Beschw­erde wurde vom Oberg­ericht des Kan­tons Solothurns gut­ge­heis­sen. Dieses war der Ansicht, der Erhol­ungszweck der Ferien habe nicht gewahrt wer­den kön­nen, da Y. sich offen­sichtlich sofort nach der Kündi­gung auf Arbeitssuche begeben und bere­its zwei Wochen danach eine neue Stelle in Aus­sicht gehabt habe.

Gegen den Entscheid des Oberg­erichts führte die X. AG sowohl Beschw­erde in Zivil­sachen als auch sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde. Das Bun­des­gericht trat auf die Beschw­erde in Zivil­sachen nicht ein und wies die sub­sidiäre Ver­fas­sungs­beschw­erde ab, soweit es darauf ein­trat. Den­noch äusserte sich das Bun­des­gericht zum Anspruch auf Zeit für die Stel­len­suche und den Ferien­bezug während der Kündi­gungs­frist in der Probezeit.

Gemäss kon­stan­ter Recht­sprechung des Bun­des­gerichts stellen Ferien ein­er­seits eine Forderung des Arbeit­nehmers dar und ander­er­seits sind sie Teil der Für­sorgepflicht des Arbeit­ge­bers. Während des Arbeitsver­hält­niss­es dür­fen Ferien daher nicht durch Geld abge­golten wer­den. Dieses Abgel­tungsver­bot gilt grund­sät­zlich auch nach der Kündi­gung. Das Bun­des­gericht sagt aber dazu:

1.2 […] Es ist indessen im Einzelfall in Berück­sich­ti­gung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien in Geld abzugel­ten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es verbleiben­den Zeit nicht möglich oder zumut­bar ist. Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeit­nehmer in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach ein­er neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeit­nehmers kommt Vor­rang gegenüber dem Ferien­bezug zu (BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hin­weisen).

Weit­er führt das Bun­des­gericht aus:

1.3 […] Die Probezeit ändert aber wed­er etwas am Erhol­ungszweck der Ferien noch am Zweck der Kündi­gungs­frist, die es dem Arbeit­nehmer erlauben soll, eine andere Arbeit zu suchen. […] Die Probezeit ändert aber wed­er etwas am Erhol­ungszweck der Ferien noch am Zweck der Kündi­gungs­frist, die es dem Arbeit­nehmer erlauben soll, eine andere Arbeit zu suchen. […] Die Ferien sind auch während der Probezeit tat­säch­lich zu beziehen (Art. 329d Abs. 2 OR), soweit deren Bezug in der bis zur Beendi­gung des Arbeitsver­hält­niss­es verbleiben­den Zeit möglich und zumut­bar ist, wobei auch in der Probezeit der Anspruch, nach ein­er neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR), dem Ferien­bezug gegenüber Vor­rang zukommt (BGE 128 III 271 E. E. 4a/aa S. 281 mit Hin­weisen). Ob der Bezug der Ferien zumut­bar ist, muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfall­es entsch­ieden wer­den.

Vor­liegend stützte das Bun­des­gericht den Entscheid des Oberg­erichts mit fol­gen­der Begrün­dung:

1.6 Die Vorin­stanz hat aus der Tat­sache, dass der Beschw­erdegeg­n­er schon sehr bald eine Stelle gefun­den hat, geschlossen, er habe sich umge­hend um Arbeit bemüht, so dass der Ferien­zweck nicht habe gewahrt wer­den kön­nen. Angesichts der Tat­sache, dass dem Beschw­erdegeg­n­er bei Bezug der Ferien kein gewöhn­lich­er Werk­tag verblieben wäre, um nach Arbeit zu suchen, ist dieser Schluss im Ergeb­nis nicht offen­sichtlich unhalt­bar.

1.7 Der Ein­wand der Beschw­erde­führerin, der Arbeit­ge­ber habe dem Arbeit­nehmer nach Art. 329 Abs. 3 OR nur die üblichen freien Stun­den und Tage für das Auf­suchen ein­er anderen Arbeitsstelle zu gewähren und arbeitsver­traglich seien zwei Halb­tage pro Woche vere­in­bart, ist nicht stich­haltig. Dass der Arbeit­nehmer sein­er Arbeit mit Aus­nahme der üblichen Zeit zum Auf­suchen ein­er anderen Arbeitsstelle auch während der Stel­len­suche im gekündigten Arbeitsver­hält­nis nachge­hen muss, bedeutet, dass seine Arbeit­stätigkeit durch die Stel­len­suche unter­brochen wird. Es ist im Ergeb­nis aber nicht offen­sichtlich unhalt­bar anzunehmen, durch eine der­ar­tige Unter­brechung der fünf Feri­en­t­age würde der Erhol­ungszweck der Ferien beein­trächtigt.

Lorraine Hostettler

Posted by Lorraine Hostettler