Das BGer hat­te bere­its in BGE 121 III 460 entsch­ieden, dass das Abrech­nungssys­tem der Nebenkosten (vgl VMWG 4: effek­tiv mit Akon­to­be­trä­gen [Abs. 1] oder pauschal [Abs. 2]) vom Ver­mi­eter während laufen­d­em Ver­trag geän­dert wer­den kann. Dem Mieter ste­hen aber die Anfech­tungsmöglichkeit­en offen, und dieser Wech­sel muss als ein­seit­ige Ver­tragsän­derung auf dem amtlichen For­mu­lar (VMWG 19) erk­lärt und begrün­det wer­den. Die all­ge­meinen Anforderun­gen an den Inhalt dieses For­mu­lar hat das BGer in BGE 120 II 206 näher umschrieben (vgl. auch  4A_409/2009 E. 2.1 und BGE 121 III 6). Die Man­gel­haftigkeit der Begrün­dung führt nach der Recht­sprechung zur Nichtigkeit.

Im vor­liegen­den Fall war die Begrün­dung des Sys­temwech­sels ungenü­gend. Die Ver­mi­eterin hat­te angekündigt, eine monatliche Akon­tozahlung für Nebenkosten zu erheben und die Miete entsprechend zu reduzieren. Es waren wed­er der Grund noch die zu erwartenden Auswirkun­gen ersichtlich. Zwar ergibt sich aus VMWG 20, dass der Mieter bei Zin­ser­höhun­gen ver­lan­gen kann, dass der Dif­ferenz­be­trag zahlen­mäs­sig begrün­det wird; fol­glich muss das For­mu­lar eine solche Begrün­dung noch nicht enthal­ten. Das ist aber auf den Wech­sel des Nebenkostenabrech­nungssys­tems vom Pauschal- zum effek­tiv­en Sys­tem nicht über­trag­bar, weil der Mieter hier nicht beurteilen kann, welche Nebenkosten im bish­eri­gen Miet­zins effek­tiv enthal­ten waren:

La recourante établit à tort un par­al­lèle avec l’exigence de moti­va­tion en cas de hausse de loy­er fondée sur une aug­men­ta­tion des coûts ou une amélio­ra­tion avec plus-val­ue. Dans une telle hypothèse, la com­para­i­son de l’ancien et du nou­veau loy­er per­met sans autre de mesur­er la portée de la mod­i­fi­ca­tion, de sorte qu’il n’est pas néces­saire que l’avis offi­ciel con­ti­enne le cal­cul pré­cis à l’origine de la hausse (cf. art. 20 OBLF). Dans le cas d’espèce, la com­para­i­son des deux loy­ers n’offre pas une infor­ma­tion suff­isante puisque le locataire ignore quels frais effec­tifs l’ancien loy­er ser­vait à cou­vrir.”

Das BGer erachtete die ein­seit­ige Ver­tragsän­derung bzw. ihre Ankündi­gung deshalb als nichtig. Damit bestätigt es auch seine (in der Lehre kri­tisierte) Recht­sprechung, wonach nicht nur das Fehlen ein­er Begrün­dung zur Nichtigkeit führt (so OR 269b II b), son­dern auch deren Man­gel­haftigkeit.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.