Das BGer hat­te bereits in BGE 121 III 460 ent­schie­den, dass das Abrech­nungs­sy­stem der Neben­ko­sten (vgl VMWG 4: effek­tiv mit Akon­to­be­trä­gen [Abs. 1] oder pau­schal [Abs. 2]) vom Ver­mie­ter wäh­rend lau­fen­dem Ver­trag geän­dert wer­den kann. Dem Mie­ter ste­hen aber die Anfech­tungs­mög­lich­kei­ten offen, und die­ser Wech­sel muss als ein­sei­ti­ge Ver­trags­än­de­rung auf dem amt­li­chen For­mu­lar (VMWG 19) erklärt und begrün­det wer­den. Die all­ge­mei­nen Anfor­de­run­gen an den Inhalt die­ses For­mu­lar hat das BGer in BGE 120 II 206 näher umschrie­ben (vgl. auch 4A_409/2009 E. 2.1 und BGE 121 III 6). Die Man­gel­haf­tig­keit der Begrün­dung führt nach der Recht­spre­chung zur Nich­tig­keit.

Im vor­lie­gen­den Fall war die Begrün­dung des System­wech­sels unge­nü­gend. Die Ver­mie­te­rin hat­te ange­kün­digt, eine monat­li­che Akon­to­zah­lung für Neben­ko­sten zu erhe­ben und die Mie­te ent­spre­chend zu redu­zie­ren. Es waren weder der Grund noch die zu erwar­ten­den Aus­wir­kun­gen ersicht­lich. Zwar ergibt sich aus VMWG 20, dass der Mie­ter bei Zins­er­hö­hun­gen ver­lan­gen kann, dass der Dif­fe­renz­be­trag zah­len­mä­ssig begrün­det wird; folg­lich muss das For­mu­lar eine sol­che Begrün­dung noch nicht ent­hal­ten. Das ist aber auf den Wech­sel des Neben­ko­sten­ab­rech­nungs­sy­stems vom Pau­schal- zum effek­ti­ven System nicht über­trag­bar, weil der Mie­ter hier nicht beur­tei­len kann, wel­che Neben­ko­sten im bis­he­ri­gen Miet­zins effek­tiv ent­hal­ten waren:

La recou­ran­te éta­blit à tort un par­al­lè­le avec l’exigence de moti­va­ti­on en cas de hausse de loy­er fon­dée sur une aug­men­ta­ti­on des coûts ou une amé­lio­ra­ti­on avec plus-value. Dans une tel­le hypo­thè­se, la com­pa­rai­son de l’ancien et du nou­veau loy­er per­met sans aut­re de mes­u­rer la por­tée de la modi­fi­ca­ti­on, de sor­te qu’il n’est pas néces­saire que l’avis offi­ciel con­ti­en­ne le cal­cul pré­cis à l’origine de la hausse (cf. art. 20 OBLF). Dans le cas d’espèce, la com­pa­rai­son des deux loy­ers n’offre pas une infor­ma­ti­on suf­fi­san­te puis­que le loca­taire igno­re quels frais effec­tifs l’ancien loy­er ser­vait à cou­vrir.”

Das BGer erach­te­te die ein­sei­ti­ge Ver­trags­än­de­rung bzw. ihre Ankün­di­gung des­halb als nich­tig. Damit bestä­tigt es auch sei­ne (in der Leh­re kri­ti­sier­te) Recht­spre­chung, wonach nicht nur das Feh­len einer Begrün­dung zur Nich­tig­keit führt (so OR 269b II b), son­dern auch deren Man­gel­haf­tig­keit.

David Vasella

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RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.