Die schrift­li­che Begrün­dung des zur amt­li­chen Publi­ka­ti­on vor­ge­se­he­nen Urteils des BGer 4A_178/2011 in Sachen Nes­pres­so (Nest­lé vs. Den­ner) liegt vor. Wie bereits berich­tet kas­siert das BGer das Urteil des HGer SG wegen einer Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs. Der Han­dels­ge­richts­prä­si­dent SG hat­te Den­ner AG (und Ali­ce Alli­son AG) super­pro­vi­so­risch ver­bo­ten, ihre Kaf­fee­kap­seln zu ver­trei­ben und zu bewer­ben. Die­ses super­pro­vi­so­ri­sche Ver­triebs­ver­bot wur­de am 4. März 2011 auf­ge­ho­ben. Dage­gen war Nest­lé ans BGer gelangt. 

Das BGer ver­neint zunächst eine will­kür­li­che Anwen­dung von MSchG 2 b:

Die Beschwer­de­füh­re­rin­nen [sc. Nest­lé] zei­gen kei­nen mar­ken­recht­li­chen Grund­satz auf, aus dem sich zwei­fels­frei und ohne Wei­te­res erge­ben wür­de, dass die tech­ni­sche Not­wen­dig­keit nach Art. 2 lit. b MSchG im kon­kre­ten Fall in Bezug auf “Kaf­fee”, “por­tio­nier­ten Kaf­fee”, “Kap­sel­kaf­fee”, jedoch kei­nes­falls “Kaf­fee­kap­seln, die in Nes­pres­so-Maschi­nen ver­wen­det wer­den kön­nen” zu beur­tei­len wäre. Zwar ist den Beschwer­de­füh­re­rin­nen zuzu­ge­ste­hen, dass es das Bun­des­ge­richt bis­her grund­sätz­lich abge­lehnt hat, die tech­ni­sche Not­wen­dig­keit allein im Hin­blick auf die Kom­pa­ti­bi­li­tät mit einem vor­be­stehen­den System zu beja­hen […]. Will­kür liegt jedoch nicht bereits dann vor, wenn eine ande­re Lösung eben­falls ver­tret­bar erscheint oder gar vor­zu­zie­hen wäre.”

Jedoch wur­de der Anspruch auf recht­li­ches Gehör dop­pelt ver­letzt:

  • Einer­seits hat­te die Vor­in­stanz akten­wid­rig ange­nom­men, Nest­lé habe sich nicht zur Fra­ge der Wider­stands­fä­hig­keit der Kap­seln geäu­ssert. 
  • Ande­rer­seits hat­te die Vor­in­stanz eine Beweis­of­fer­te von Nest­lé zur Fra­ge, ob Kap­seln auch bei ande­rer Gestal­tung in Nes­pres­so-Maschi­nen pas­sen, gegen Nes­lé aus­ge­legt; damit sei erstellt, dass Nes­lé selbst davon aus­ging, die­se Fra­ge sei unklar. Das ist nicht ver­tret­bar. Das Recht, Beweis­an­trä­ge zu stel­len, folgt aus dem Anspruch auf recht­li­ches Gehör, und es wäre unsorg­fäl­tig, tat­säch­li­che Behaup­tun­gen nicht auch mit Beweis­of­fer­ten zu ver­bin­den. Es ist offen­sicht­lich unhalt­bar und ver­letzt den Gehörs­an­spruch, wenn die Vor­in­stanz die Tat­sa­che, dass Nest­lé zur strit­ti­gen Fra­ge der Alter­na­tiv­for­men eine Kurz­ex­per­ti­se bean­tragt hat, zu Ungun­sten von Nes­lé aus­legt und dann direkt auf die bestrit­te­nen Par­tei­be­haup­tun­gen von Den­ner abstellt. 
David Vasella

Posted by David Vasella

RA Dr. David Vasella ist Gründer von swissblawg und Rechtsanwalt und Counsel bei Walder Wyss. Er ist auf IT-, Datenschutz- und Immaterialgüterrecht spezialisiert, betreibt den Blog daten:recht und ist Lehrbeauftragter der Universität Zürich.