Bei der Beur­tei­lung einer Eigen­tums­frei­heits­kla­ge gemäss Art. 641 ZGB hat sich das Bun­des­ge­richt im Urteil 5A_655/2010 vom 5. Mai 2011 mit der Rechts­miss­bräuch­lich­keit eines Ver­hal­tens sowie mit der Gut- und Bös­gläu­big­keit aus­ein­an­der­ge­setzt.

X ist Eigen­tü­me­rin eines Grund­stücks; bei der Erstel­lung eines Anbaus auf sei­nem benach­bar­ten Grund­stück liess sich Y zahl­rei­che Eigen­tums­über­schrei­tun­gen, ins­be­son­de­re durch einen Über­bau aus Beton, zuschul­den kom­men. In zwei­ter Instanz wur­de die Kla­ge von X mit dem Antrag, Y auf Ent­fer­nung des Über­baus zu ver­ur­tei­len, abge­wie­sen, wäh­rend die Wider­kla­ge von Y gut­ge­hei­ssen wur­de.

Die Vor­in­stanz war davon aus­ge­gan­gen, dass der Auf­wand, der für die Ent­fer­nung des Betons erfor­der­lich wäre, in kei­nem „auch nur ansatz­wei­se ver­nünf­ti­gen Ver­hält­nis“ zu dem mit der Kla­ge begehr­ten Ergeb­nis ste­he. Das Bun­des­ge­richt ver­wirft die­se Argu­men­ta­ti­on, wonach der auf ihrem Grund­stück ange­brach­te Beton für die Beschwer­de­füh­re­rin gar kei­nen ersicht­li­chen Nach­teil dar­stel­le:

2.1 […] Zwar mag zutref­fen, dass die Beschwer­de­füh­re­rin aktu­ell von der unge­recht­fer­tig­ten Ein­wir­kung auf ihr Grund­stück nicht beson­ders betrof­fen ist. Das ändert aber nichts dar­an, dass die­ses Inter­es­se spä­te­stens dann aktu­ell wird, wenn sie auf ihrem Grund­stück am frag­li­chen Ort eine unter­ir­di­sche Bau­te zu erstel­len beab­sich­tigt […]. Abge­se­hen davon kann der Beschwer­de­füh­re­rin nicht zuge­mu­tet wer­den, mit der Durch­set­zung ihres berech­tig­ten und an sich unver­jähr­ba­ren Abwehr­an­spruchs (BGE 83 II 193 E. 2 S. 198) zuzu­war­ten, zumal sie sich nach einer län­ger andau­ern­den unan­ge­foch­ten gedul­de­ten Ein­wir­kung des Beschwer­de­geg­ners unter Umstän­den das Ver­bot des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen­hal­ten las­sen muss (vgl. dazu: Urteil 5A_40/2009 vom 14. Mai 2009 E. 3.3 […]). Der Vor­in­stanz ist unter dem Gesichts­punkt von Art. 9 BV inso­weit nicht bei­zu­pflich­ten, als sie jeg­li­ches Inter­es­se auf­sei­ten der Beschwer­de­füh­re­rin aus­schliesst. Denn die Ver­tei­di­gung ihres Eigen­tums stellt ein legi­ti­mes und folg­lich aus­rei­chen­des Inter­es­se dar.

Für den Anspruch auf Besei­ti­gung der Eigen­tums­stö­rung, der sich gegen jede Art der Ein­wir­kung rich­tet, ist ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten laut Bun­des­ge­richt irrele­vant:

2.2.1 […] Ob der Nach­teil im Ver­hält­nis zu den Kosten, die der Stö­rer zu sei­ner Besei­ti­gung auf­wen­den muss, als gering­fü­gig anzu­se­hen ist, spielt dabei unter Vor­be­halt des Rechts­miss­brauchs grund­sätz­lich kei­ne Rol­le, lässt doch Art. 641 ZGB für der­ar­ti­ge Abwä­gun­gen kei­nen Raum (vgl. BGE 68 II 369 E. 4 […]). Geht es wie hier um einen Anspruch auf ein Tun bzw. Unter­las­sen, betrach­tet die Leh­re ein kras­ses Miss­ver­hält­nis der Inter­es­sen bzw. ein feh­len­des oder unge­nü­gen­des Inter­es­se eines an sich zuste­hen­den Rechts, als einen mög­li­chen Rechts­miss­brauchs­tat­be­stand […]. Aller­dings ist offen­ba­rer Rechts­miss­brauch nur mit gröss­ter Zurück­hal­tung anzu­neh­men und im Zwei­fel das for­mel­le Recht zu schüt­zen […]; je mehr das zu schüt­zen­de for­mel­le Recht abso­lu­te Gel­tung bean­sprucht, desto restrik­ti­ver muss Rechts­miss­brauch ange­nom­men wer­den. Das gilt ins­be­son­de­re für das abso­lu­te Recht auf Eigen­tum; […].

Das Bun­des­ge­richt stützt dage­gen das Vor­brin­gen der Beschwer­de­füh­re­rin, dass bei der Prü­fung der Rechts­miss­bräuch­lich­keit eines Ver­hal­tens auch zu fra­gen ist, ob und inwie­weit das Ver­hal­ten der Gegen­par­tei sich auf deren Recht aus­wirkt, rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der ande­ren Par­tei zu rügen:

2.2.2 […] Nach der im öffent­li­chen Recht ver­tre­te­nen Auf­fas­sung kann sich z.B. auch ein Bau­herr auf den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ssig­keit beru­fen, der nicht gut­gläu­big gehan­delt hat (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.). Die­se Regel, die im Ver­hält­nis zwi­schen der öffent­li­chen Hand und Pri­va­ten Gel­tung bean­sprucht, lässt sich indes nicht ohne Wei­te­res auf das vom Pri­vat­recht beherrsch­te Ver­hält­nis zwi­schen zwei Pri­va­ten über­tra­gen. Im Pri­vat­recht ver­wei­gert die Leh­re viel­mehr dem Schuld­ner die Ein­re­de der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung aus dem Gesichts­punkt der Beru­fung auf eige­nes Unrecht, wenn zure­chen­ba­re Nach­läs­sig­keit die Pflicht­ver­let­zung mit­be­wirkt hat […] oder wenn wider­recht­li­ches Ver­hal­ten aus­nahms­wei­se einer Rechts­aus­übung zugrun­de liegt […].

Danach durf­te sich der Beschwer­de­geg­ner sich nicht auf ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der Beschwer­de­füh­re­rin beru­fen, weil er selbst bös­gläu­big war (vgl. Art. 3 Abs. 2 ZGB):

2.2.3 […] Abge­se­hen davon darf als All­ge­mein­wis­sen vor­aus­ge­setzt wer­den, dass ein Nach­bar­grund­stück nicht ohne recht­li­che Grund­la­ge für eige­ne Zwecke ver­wen­det wer­den kann. Über­dies war dem Beschwer­de­geg­ner […] bekannt, dass der Beton wegen der vom Archi­tek­ten gewähl­ten Metho­de der Beton­hin­ter­fül­lung auf das Grund­stück der Beschwer­de­füh­re­rin hin­ein­ragt. […] Der Archi­tekt stand in einem Auf­trags­ver­hält­nis und damit in gewis­sem Mas­se in einem Abhän­gig­keits­ver­hält­nis zum Beschwer­de­geg­ner; mit Bezug auf die Bau­ar­bei­ten war der Archi­tekt gleich­sam des­sen Hilfs­per­son. Damit ist offen­sicht­lich, dass der Beschwer­de­geg­ner auf­grund einer Aus­kunft, die ihm eine ihm zuzu­ord­nen­de Hilfs­per­son erteil­te, von vorn­her­ein kei­ne Ver­trau­ens­po­si­ti­on erwer­ben konn​te​.Mit dem Zuge­ständ­nis, den Beton im Bedarfs­fall zukünf­tig ein­mal auf eige­ne Kosten zu besei­ti­gen, räumt der Beschwer­de­geg­ner im Ergeb­nis ein, es sei ihm von Anfang an klar gewe­sen, dass er eigent­lich nicht habe auf das Grund­stück der Beschwer­de­füh­re­rin ein­wir­ken dür­fen. 

Zusam­men­fas­send hält das Bun­des­ge­richt fest, dass die Vor­in­stanz will­kür­lich den guten Glau­ben des Beschwer­de­geg­ners ange­nom­men hat. Weil die­ser bös­gläu­big war, durf­te er sich nicht auf den Rechts­miss­brauch der Beschwer­de­füh­re­rin beru­fen. Auf­grund die­ser Ver­let­zung von Art. 9 BV wur­de die gegen das Urteil als „Beschwer­de in Zivil­sa­chen“ ein­ge­reich­te Ein­ga­be als sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­ge­gen­ge­nom­men und gut­ge­hei­ssen.

Juana Vasella

Posted by Juana Vasella

RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.