Ein Klä­ger (und Beschwer­de­geg­ner) hat­te einen hälf­ti­gen Mit­ei­gen­tums­an­teil an einem Grund­stück gekauft, wor­auf­hin die Rechts­nach­fol­ger der Mit­ei­gen­tü­me­rin der ande­ren Hälf­te das gesetz­li­che Vor­kaufs­recht aus­ge­übt haben und auf Anmel­dung der Ver­käu­fer hin im Grund­buch als Eigen­tü­mer ein­ge­tra­gen wor­den sind. Der Klä­ger hat nicht die Ver­käu­fer ein­ge­klagt, die es viel­mehr ihm über­las­sen haben, die im Zusam­men­hang mit einer allen­falls ungül­ti­gen Aus­übung des Vor­kaufs­rechts ent­stan­de­nen Ansprü­che gel­tend zu machen. Er hat statt­des­sen direkt Kla­ge gegen die im Grund­buch neu als Eigen­tü­mer der Mit­ei­gen­tums­hälf­te ein­ge­tra­ge­nen Beklag­ten (und Beschwer­de­füh­rer) erho­ben. Er wirft ihnen eine – aus ver­schie­de­nen Grün­den – ungül­ti­ge Aus­übung des Vor­kaufs­rechts vor. Strei­tig war, ob und gege­be­nen­falls wie die­se angeb­li­che Ungül­tig­keit durch den Klä­ger gel­tend gemacht wer­den kann. Das BGer hat die Beschwer­de mit Urteil vom 1. Juni 2011 (5A_664/2010), das für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­hen ist, teil­wei­se gut­ge­hei­ssen.

Zur recht­li­chen Aus­gangs­la­ge führt das BGer an:

2.2. [….] Die rechts­gül­ti­ge Aus­übung des gesetz­li­chen Vor­kaufs­rechts im Mit­ei­gen­tums­ver­hält­nis gibt dem Vor­kaufs­be­rech­tig­ten einen Anspruch auf Über­tra­gung des Eigen­tums an der Sache, die der Vor­kaufs­be­la­ste­te einem Nicht­mit­ei­gen­tü­mer hat ver­kau­fen wol­len, lässt deren ver­trag­li­che Bezie­hung aber unan­ge­ta­stet (vgl. BGE 134 III 597 E. 3.4.1 S. 604). Der Käu­fer ver­liert zwar sei­nen Anspruch auf Eigen­tums­ver­schaf­fung gemäss Kauf­ver­trag, doch kann ihm der Vor­kaufs­be­la­ste­te nach Art. 97 ff. OR scha­den­er­satz­pflich­tig wer­den […], wenn er zum Bei­spiel den Vor­kaufs­be­rech­tig­ten zur Ein­tra­gung im Grund­buch anmel­det, obschon er um die Män­gel der Aus­übung des gesetz­li­chen Vor­kaufs­rechts weiss oder zumin­dest wis­sen müss­te (vgl. Urteil 5C.197/1992 vom 18. März 1993 E. 2b/bb). Die Ansprü­che des Käu­fers rich­ten sich somit gegen den Ver­käu­fer als Ver­trags­part­ner. Inwie­fern und wel­che Ansprü­che dem Käu­fer gegen den Vor­kaufs­be­rech­tig­ten zuste­hen, der sein Recht aus­ge­übt hat und im Grund­buch als Eigen­tü­mer des Mit­ei­gen­tums­an­teils ein­ge­tra­gen wor­den ist, erscheint in Recht­spre­chung und Leh­re als wenig geklärt (vgl. BGE 110 II 447 E. 1 S. 449 f. […]).

Zunächst wur­de die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on zur Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge gemäss Art. 975 ZGB durch die Vor­in­stanz rich­ti­ger­wei­se ver­neint. Aktiv­le­gi­ti­miert ist, wer durch den Ein­trag in sei­nen ding­li­chen Rech­ten ver­letzt ist; der bloss obli­ga­to­risch Berech­tig­te ist hin­ge­gen nicht legi­ti­miert (E. 3.1). Der Käu­fer kann folg­lich nicht auf dem Weg der Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge gel­tend machen, ein Vor­kaufs­recht sei ungül­tig aus­ge­übt wor­den und des­halb die Ein­tra­gung des Vor­kaufs­be­rech­tig­ten im Grund­buch zu Unrecht erfolgt. Im vor­lie­gen­den Fall war zu klä­ren, ob der Klä­ger mit Zustim­mung der Ver­käu­fer in sei­nem eige­nen Namen die Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge erhe­ben kann:

3.2 […] Die Befug­nis, den Pro­zess in eige­nem Namen als Par­tei anstel­le des mate­ri­ell Berech­tig­ten zu füh­ren (sog. gewill­kür­te Pro­zess­stand­schaft), kann rechts­ge­schäft­lich nicht über­tra­gen wer­den. Das schwei­ze­ri­sche Recht kennt kei­ne auf die Pro­zess­füh­rungs­be­fug­nis oder ein Kla­ge­recht beschränk­te Abtre­tung, son­dern nur die Abtre­tung des mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruchs, mit der die Berech­ti­gung über­geht, den Anspruch vor Gericht in eige­nem Namen gel­tend zu machen (vgl. BGE 78 II 265 E. 3a S. 274/275 […]). Einen Anspruch auf Grund­buch­be­rich­ti­gung ohne das damit untrenn­bar ver­bun­de­ne ding­li­che Recht haben die Ver­käu­fer dem Klä­ger […] des­halb nicht abtre­ten kön­nen […].
3.3 [Bei] Art. 14 Abs. 1 EGG [ist der] Käu­fer aus­nahms­wei­se als legi­ti­miert anzu­se­hen, im Prä­ten­den­ten­streit mit der Zustim­mung des Ver­käu­fers die Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge zu erhe­ben […]. Es han­delt sich um einen Son­der­fall aus dem bäu­er­li­chen Vor­kaufs­recht mit sei­nen beson­de­ren Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, der auf das gewöhn­li­che Vor­kaufs­recht des­halb nicht über­tra­gen wer­den kann […].

Dar­auf­hin hat die Vor­in­stanz die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on zu einer sog. Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge sui gene­ris bzw. einer der Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge im Sin­ne von Art. 975 ZGB ana­lo­gen Kla­ge (all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge) zu Recht bejaht. Die Fest­stel­lungs­kla­ge betrifft hier die Aus­übung des Vor­kaufs­rechts durch die beklag­ten Vor­kaufs­be­rech­tig­ten gegen­über den nicht pro­zess­be­tei­lig­ten Ver­käu­fern, d.h. ein Rechts­ver­hält­nis, das nicht zwi­schen dem Klä­ger und den Beklag­ten besteht, son­dern zwi­schen der Beklag­ten­par­tei und einem ausser­halb des Pro­zes­ses ste­hen­den Drit­ten, der von der Rechts­kraft des Fest­stel­lungs­ur­teils somit nicht erfasst wird (E. 4.2). Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an einer Fest­stel­lung besteht grund­sätz­lich nur, soweit die Rechts­kraft des Urteils reicht:

4.2 […] Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts ist ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se hin­sicht­lich der Rechts­be­zie­hung Drit­ter des­halb auch nur aus­nahms­wei­se dann gege­ben, wenn Bestand und Inhalt der Rechts­be­zie­hung unter den Par­tei­en vom Bestehen eines bestimm­ten Rechts­ver­hält­nis­ses zwi­schen Drit­ten bzw. zwi­schen einer der Pro­zess­par­tei­en und Drit­ten abhängt (BGE 93 II 11 E. 2c S. 16 […]). Das schutz­wür­di­ge Inter­es­se fehlt, wenn die ver­lang­te Fest­stel­lung gegen­über der betrof­fe­nen Per­son nicht ver­bind­lich wäre, d.h. das ange­streb­te Fest­stel­lungs­ur­teil den Drit­ten nicht zu bin­den ver­mag (BGE 93 II 11 E. 2c S. 17 […]).
4.3 Das Bun­des­ge­richt bejaht das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se, wenn es um die Fra­ge geht, ob sich der Käu­fer eines Grund­stücks durch ein aus­ge­üb­tes Vor­kaufs­recht zurück­set­zen las­sen muss (BGE 109 II 51 E. 2 S. 53). […] Auf Grund der Ver­ein­ba­rung […] zwi­schen dem Klä­ger und den Ver­käu­fern ist indes­sen davon aus­zu­ge­hen, dass die gericht­li­che Fest­stel­lung, das Vor­kaufs­recht sei nicht innert Frist rechts­wirk­sam aus­ge­übt wor­den, den Ver­käu­fern ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann. Gestützt dar­auf ist der Klä­ger befugt, im Namen der nicht pro­zess­be­tei­lig­ten Ver­käu­fer das Fest­stel­lungs­ur­teil gegen die Beklag­ten beim Grund­buch zur Ein­tra­gung anzu­mel­den […]. Die Ände­rung der Ein­tra­gung im Grund­buch kann somit auf blo­sse Fest­stel­lung hin, dass die Beklag­ten ihr Vor­kaufs­recht nicht rechts­wirk­sam aus­ge­übt und folg­lich das Eigen­tum am frag­li­chen Mit­ei­gen­tums­an­teil nicht erwor­ben haben, als zwei­fels­frei gesi­chert gel­ten ([…] BGE 97 II 371 E. 2 S. 375 f. […]).

Schliess­lich sah die Vor­in­stanz auch die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on zur Kla­ge auf Anwei­sung an das Grund­buch, ihn sel­ber oder even­tu­ell die Ver­käu­fer als Eigen­tü­mer des Mit­ei­gen­tums­an­teils ein­zu­tra­gen. Nach Auf­fas­sung des BGer bedeu­tet das ein rechts­feh­ler­haf­tes Vor­ge­hen, weil zwi­schen der Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge im Sin­ne von Art. 975 ZGB und der all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge kein Unter­schied mehr gemacht wer­de (5./5.4):

5.2 […] Das bean­trag­te Fest­stel­lungs­ur­teil hat zum Inhalt, dass die Beklag­ten das Vor­kaufs­recht gegen­über den Ver­käu­fern nicht rechts­gül­tig aus­ge­übt haben und dass die Ver­käu­fer des­halb die wirk­li­chen Eigen­tü­mer des Mit­ei­gen­tums­an­teils sind. Nicht durch das Fest­stel­lungs­ur­teil bestimmt wer­den hin­ge­gen die Rech­te des Klä­gers gegen­über den Ver­käu­fern, die sich allein aus dem Kauf­ver­trag erge­ben. Dar­aus folgt, (1.) dass das Fest­stel­lungs­ur­teil den obsie­gen­den Klä­ger — im Gegen­satz zum Urteil über die Grund­buch­be­rich­ti­gungs­kla­ge im Sin­ne von Art. 975 ZGB (E. 5.1) — nicht als wah­ren Berech­tig­ten aus­weist, der gemäss Art. 963 Abs. 2 ZGB die Ein­tra­gung im Grund­buch anmel­den kann, und (2.) dass nur die Ver­käu­fer als wirk­li­che Eigen­tü­mer des Mit­ei­gen­tums­an­teils die Ein­tra­gung im Grund­buch ver­lan­gen kön­nen. Die Ver­käu­fer haben zunächst gestützt auf das Fest­stel­lungs­ur­teil die Beklag­ten als Eigen­tü­mer des Mit­ei­gen­tums­an­teils im Grund­buch löschen und sich sel­ber wie­der als Eigen­tü­mer ein­tra­gen zu las­sen, bevor sie die Eigen­tums­über­tra­gung gemäss dem Kauf­ver­trag an den Klä­ger beim Grund­buch anmel­den kön­nen […]. Der Klä­ger ist somit nicht legi­ti­miert, im Fest­stel­lungs­pro­zess die Anwei­sung an das Grund­buch­amt zu bean­tra­gen, sich sel­ber als Eigen­tü­mer des Mit­ei­gen­tums­an­teils im Grund­buch ein­zu­tra­gen. Die Grund­buch­an­mel­dung muss von den Ver­käu­fern aus­ge­hen.
5.3 […] Denn zum Erwerb des Grund­ei­gen­tums bedarf es der Ein­tra­gung im Grund­buch (Art. 656 Abs. 1 ZGB), und im Bereich die­ses abso­lu­ten Ein­tra­gungs­prin­zips hat die Grund­buch­an­mel­dung nicht bloss die Bedeu­tung eines for­mel­len Antrags an den Grund­buch­ver­wal­ter, die Ände­rung einer Ein­tra­gung vor­zu­neh­men. Sie stellt viel­mehr die mate­ri­el­le Ver­fü­gung über das Eigen­tum dar, die not­wen­di­ger­wei­se vom ding­lich Berech­tig­ten aus­zu­ge­hen hat (vgl. BGE 109 II 99 E. 3 S. 10 1 […]). Der Eigen­tü­mer kann einem Drit­ten zwar die Voll­macht ertei­len, die Eigen­tums­über­tra­gung zur Ein­tra­gung im Grund­buch anzu­mel­den (vgl. BGE 121 III 97 E. 4a S. 104). Da die Grund­buch­an­mel­dung aber zugleich die mate­ri­el­le Ver­fü­gung über das ding­li­che Recht bedeu­tet, kann der Eigen­tü­mer einem Drit­ten nicht rechts­ge­schäft­lich die Befug­nis ein­räu­men, in eige­nem Namen an sei­ner Stel­le über sein im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nes Recht zu ver­fü­gen […].

Im Ergeb­nis beschränkt sich in casu die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on auf die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge mit dem Begeh­ren, es sei fest­zu­stel­len, dass die Beklag­ten ihr gesetz­li­ches Vor­kaufs­recht am Mit­ei­gen­tums­an­teil des Grund­stücks nicht inner­halb der gesetz­li­chen Frist rechts­wirk­sam aus­ge­übt haben (E.6).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.