In dem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteil 6B_39/2011 vom 10. Juni 2011 bestä­tigt das Bun­des­ge­richt sei­ne Recht­spre­chung zur Beschäf­ti­gung von Aus­län­de­rin­nen ohne Bewil­li­gung. Die­ses Delikt war bis zum Inkraft­tre­ten des neu­en Aus­län­der­ge­set­zes in Art. 23 Abs. 4 aANAG gere­gelt und fin­det sich seit­her in Art. 117 Abs. 1 AuG. Die­sen Tat­be­stand erfüll­te nach frü­he­rem Recht der Betrei­ber eines Eta­blis­se­ments, der für des­sen Infra­struk­tur zustän­dig war und ent­schied, wel­che Aus­län­de­rin­nen im Eta­blis­se­ment als Pro­sti­tu­ier­te arbei­ten konn­ten (BGE 128 IV 170 E. 4.2). Die­se Aus­le­gung hat laut Bun­des­ge­richt auch Bestand für das neue Recht, so dass unver­än­dert von einem wei­ten, fak­ti­schen Arbeit­ge­ber­be­griff aus­zu­ge­hen ist.

Im vor­lie­gen­den Fall war der Beschwer­de­füh­rer in Anbe­tracht des engen Zusam­men­hangs zwi­schen sei­ner Funk­ti­on als Geschäfts­füh­rer der Ein­rich­tung und der Tätig­keit der Pro­sti­tu­ier­ten im Sau­naclub auch als Arbeit­ge­ber im Sin­ne von Art. 117 Abs. 1 AuG anzu­se­hen, der die aus­län­di­schen Frau­en beschäf­tig­te:

1.4.2 Ent­ge­gen der Mei­nung des Beschwer­de­füh­rers sieht das Bun­des­ge­richt das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis bezie­hungs­wei­se die Arbeit­ge­ber­stel­lung im Sin­ne des Aus­län­der­rechts nicht nur dann als gege­ben an, wenn die Aus­län­de­rin einen Teil ihrer Ein­nah­men aus der Pro­sti­tu­ti­on dem Betrei­ber des Clubs abge­ben muss und der Geschäfts­füh­rer sei­nen Zulas­sungs­ent­scheid von der Umsatz­er­war­tung der Aus­län­de­rin abhän­gig macht. […]
1.4.4 Uner­heb­lich ist, dass der Beschwer­de­füh­rer den Frau­en kei­ner­lei Wei­sun­gen betref­fend die Arbeits­zeit, die Anzahl der zu bedie­nen­den Kun­den, die Art der zu erbrin­gen­den Dienst­lei­stun­gen etc. erteil­te und die Frau­en dar­über sel­ber bestim­men konn­ten. Eine sol­che Wei­sungs­be­fug­nis, bei deren Aus­übung der Beschwer­de­füh­rer im Übri­gen Gefahr lie­fe, wegen För­de­rung der Pro­sti­tu­ti­on (Art. 195 Abs. 3 StGB) ver­folgt zu wer­den, ist zur Begrün­dung eines Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses bezie­hungs­wei­se der Arbeit­ge­ber­stel­lung im Sin­ne der Aus­län­der­ge­setz­ge­bung nicht erfor­der­lich (sie­he BGE 128 IV 170 E. 4.2 mit Hin­wei­sen).

Fer­ner war in casu die Abgren­zung zwi­schen Art. 117 Abs. 1 AuG (Beschäf­ti­gung von Aus­län­dern ohne Bewil­li­gung) und Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG (För­de­rung der rechts­wid­ri­gen Ein­rei­se und des rechts­wid­ri­gen Auf­ent­halts) zu klä­ren, die sich gera­de auch beim Betrei­ben von Eta­blis­se­ments im Sex­ge­wer­be als schwie­rig gestal­tet, wenn einer­seits Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG auch auf das Erleich­tern und För­dern ille­ga­ler Erwerbs­tä­tig­keit Anwen­dung fin­det und ande­rer­seits der Begriff des Arbeit­ge­bers im Sin­ne von Art. 117 Abs. 1 AuG weit aus­ge­legt wird:

1.5.2 […] Es besteht indes­sen kein Grund, in Anbe­tracht des im Aus­län­der­ge­setz neu geschaf­fe­nen Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG, der im frü­he­ren Recht (aANAG) kei­ne Ent­spre­chung hat­te, den Begriff des Arbeit­ge­bers in Art. 117 Abs. 1 AuG abwei­chend von der Pra­xis zur ent­spre­chen­den Bestim­mung des frü­he­ren Rechts (Art. 23 Abs. 4 aANAG) enger aus­zu­le­gen mit der Fol­ge, dass das Betrei­ben von Eta­blis­se­ments der in BGE 128 IV 170 beur­teil­ten Art nicht den Tat­be­stand von Art. 117 Abs. 1 AuG (ent­spre­chend Art. 23 Abs. 4 aANAG) erfüllt, son­dern allen­falls als För­de­rung oder Erleich­te­rung einer ille­ga­len Erwerbs­tä­tig­keit unter den Anwen­dungs­be­reich von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG fällt.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.