Mit dem für die amt­li­che Samm­lung bestimm­ten Urteil 1B_77/2011 vom 15. Juli 2011 hat das Bun­des­ge­richt eine Beschwer­de der Ober­staats­an­walt­schaft Zürich gut­ge­hei­ssen. Es befand dar­in über die rich­ter­li­che Ermäch­ti­gung zur Eröff­nung einer Straf­un­ter­su­chung gegen Zür­cher Stadt­po­li­zi­sten.

Ein Mann hat­te Straf­an­zei­ge gegen Poli­zei­be­am­te erstat­tet; er mach­te gel­tend, sie hät­ten ihn bei einer Ver­haf­tung miss­han­delt. Das Ober­ge­richt Zürich trat auf das Gesuch der Staats­an­walt­schaft um Eröff­nung oder Nicht­an­hand­nah­me der Straf­un­ter­su­chung nicht ein, weil § 148 GOG/ZH, wonach die­se Ent­schei­dung bei einer Straf­un­ter­su­chung gegen Beam­te gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB wegen im Amt began­ge­ner Ver­bre­chen oder Ver­ge­hen das Ober­ge­richt zu tref­fen hat, der StPO wider­spre­che und damit nich­tig sei (Art. 49 Abs. 1 BV). Denn gemäss Art. 309 f. StPO ent­schei­de über die Eröff­nung oder Nicht­an­hand­nah­me einer Straf­un­ter­su­chung die Staats­an­walt­schaft; und auf Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO, wonach die Kan­to­ne vor­se­hen dür­fen, dass die Straf­ver­fol­gung der Mit­glie­der ihrer Voll­zie­hungs- und Gerichts­be­hör­den wegen im Amt began­ge­ner Ver­bre­chen oder Ver­ge­hen von der Ermäch­ti­gung einer nicht rich­ter­li­chen Behör­de abhängt, kön­ne sich § 148 GOG/ZH nicht stüt­zen. Die Ober­staats­an­walt­schaft erhob dar­auf­hin erfolg­reich Beschwer­de.

Ein­gangs beur­teilt das Bun­des­ge­richt die hier nicht unpro­ble­ma­ti­sche Zuläs­sig­keit der Beschwer­de.

1.3.1 […] Mit dem Erlass von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO wur­de die Zuläs­sig­keit eines Straf­ver­fol­gungs­pri­vi­legs auf alle Mit­glie­der kan­to­na­ler Voll­zie­hungs- und Gerichts­be­hör­den aus­ge­dehnt […]. Es bestehen kei­ne Hin­wei­se, dass damit eine Erwei­te­rung des Aus­schlus­ses der Beschwer­de gemäss Art. 83 lit. e BGG auch auf kan­to­na­le Staats­be­dien­ste­te, wel­che nicht Mit­glie­der der ober­sten Voll­zie­hungs- und Gerichts­be­hör­den sind, vor­ge­nom­men wer­den soll­te. Dafür bestün­de kein sach­li­cher Grund. […] Zu berück­sich­ti­gen ist über­dies, dass gemäss Art. 5 Abs. 5 VG […] bei Bun­des­be­am­ten gegen die Ver­wei­ge­rung der Ermäch­ti­gung durch das Eid­ge­nös­si­sche Justiz- und Poli­zei­de­par­te­ment die Beschwer­de an das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zuläs­sig ist. Das unter­streicht die Justi­zia­bi­li­tät sol­cher Ent­schei­de. […] Der Aus­schluss­grund von Art. 83 lit. e BGG greift somit nicht.

Auch die Beschwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on war vor­lie­gend nicht offen­sicht­lich gege­ben:

1.4 […] Es stellt sich somit die Fra­ge, ob die all­ge­mei­ne Beschwer­de­be­fug­nis nach Art. 89 Abs. 1 BGG gege­ben sei. […] Art. 89 Abs. 1 BGG ist in erster Linie auf Pri­vat­per­so­nen zuge­schnit­ten, doch kann sich auch das Gemein­we­sen dar­auf stüt­zen, falls es durch den ange­foch­te­nen Ent­scheid gleich oder ähn­lich wie ein Pri­va­ter betrof­fen ist. Das Gemein­we­sen kann auch in hoheit­li­chen Inter­es­sen der­art berührt sein, dass ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se im Sin­ne von Art. 89 Abs. 1 BGG anzu­neh­men ist. […] Der Kan­ton ist hier durch den ange­foch­te­nen Ent­scheid nicht gleich oder ähn­lich wie eine Pri­vat­per­son betrof­fen. […] Ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se ist jeden­falls unter den gege­be­nen Umstän­den zu beja­hen. Der ange­foch­te­ne Ent­scheid betrifft wesent­li­che öffent­li­che Inter­es­sen des Kan­tons in einem Bereich, der die­sem gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO zur Rege­lung über­las­sen wur­de. […] Das Inter­es­se an einem funk­tio­nie­ren­den Staats­ap­pa­rat ist für das Gemein­we­sen […] von zen­tra­ler Bedeu­tung und des­halb als schutz­wür­dig anzu­er­ken­nen. Die Beschwer­de­be­rech­ti­gung des Kan­tons ist somit zu beja­hen.

Zur Ermäch­ti­gung eines Gerichts, über die Straf­ver­fol­gung von Beam­ten zu ent­schei­den, heisst es im Urteil:

2.2 […] In Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO wird aus­drück­lich ein Ermäch­ti­gungs­ver­fah­ren vor einer nicht rich­ter­li­chen Behör­de als zuläs­sig bezeich­net. Damit woll­te der Bun­des­ge­setz­ge­ber aber nicht aus­schlie­ssen, dass die Kan­to­ne rich­ter­li­che Behör­den zur Ermäch­ti­gung der Straf­ver­fol­gung ein­set­zen. Wenn es den Kan­to­nen gestat­tet ist, nicht rich­ter­li­che Ermäch­ti­gungs­be­hör­den vor­zu­se­hen, muss es ihnen nach dem Grund­satz “in maio­re minus” erst recht erlaubt sein, mit ent­spre­chen­der Unab­hän­gig­keit aus­ge­stat­te­te rich­ter­li­che Behör­den ein­zu­set­zen. Dass der eid­ge­nös­si­sche Gesetz­ge­ber mit Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO rich­ter­li­che Ermäch­ti­gungs­be­hör­den in den Kan­to­nen aus­schlie­ssen woll­te, kann umso weni­ger ange­nom­men wer­den, als er im Bund teil­wei­se sel­ber sol­che ein­ge­setzt hat (Art. 11 Abs. 1 BGG; Art. 50 Abs. 1 StBOG; Art. 12 Abs. 1 VGG […].

Schliess­lich unter­sucht das Bun­des­ge­richt, ob der ange­foch­te­ne Ent­scheid im Ergeb­nis bun­des­rechts­kon­form sei, weil es sich bei den Poli­zei­be­am­ten um sol­che der Stadt­po­li­zei und damit um Beam­te der Gemein­de han­delt.

2.7.2 § 148 GOG/ZH sieht den Ent­scheid des Ober­ge­richts nicht nur bei Beam­ten des Kan­tons, son­dern bei Beam­ten schlecht­hin und damit auch bei sol­chen der Gemein­de vor. Dies ist bun­des­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Dass es den Kan­to­nen gestat­tet sein muss, auf eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Beam­ten des Kan­tons und der Gemein­de zu ver­zich­ten, zeigt gera­de der vor­lie­gen­de Fall. § 27 POG/ZH sieht gemein­sa­me Ein­sät­ze der Kan­tons- und der Stadt­po­li­zei vor. Bei einer Fest­nah­me kann es somit ohne Wei­te­res vor­kom­men, dass Beam­te der Kan­tons- und der Stadt­po­li­zei zusam­men­wir­ken. Es wäre unge­reimt und auch für die betrof­fe­nen Poli­zei­be­am­ten nicht nach­voll­zieh­bar, wenn das Ermäch­ti­gungs­er­for­der­nis — im glei­chen Ver­fah­ren — nur bei den Kan­tons-, nicht aber bei den Stadt­po­li­zi­sten gel­ten wür­de. Bei bei­den Kate­go­ri­en besteht das Bedürf­nis, die Beam­ten vor mut­wil­li­ger Straf­ver­fol­gung zu schüt­zen.
Zu berück­sich­ti­gen ist zudem Fol­gen­des: Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dür­fen die Kan­to­ne nach der kla­ren Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers die Straf­ver­fol­gung auch ihrer nie­de­ren Beam­ten vom Ermäch­ti­gungs­er­for­der­nis abhän­gig machen. Damit kann es ihnen ver­nünf­ti­ger­wei­se nicht ver­wehrt sein, das Ermäch­ti­gungs­er­for­der­nis eben­so vor­zu­se­hen bei Beam­ten von Gemein­den wie ins­be­son­de­re der Stadt Zürich, die gege­be­nen­falls eine viel höhe­re Stel­lung beklei­den und daher für das Funk­tio­nie­ren staat­li­cher Orga­ne wich­ti­ger sind.
Es ist im Übri­gen kein sach­li­cher Grund dafür ersicht­lich, ein­zig bei Gemein­de­be­am­ten die Mög­lich­keit des Ermäch­ti­gungs­er­for­der­nis­ses aus­zu­schlie­ssen. Auch Gemein­de­be­am­te tra­gen wesent­lich zum guten Funk­tio­nie­ren der Staats­tä­tig­keit bei und ver­die­nen daher Schutz vor mut­wil­li­ger Straf­ver­fol­gung.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.