In dem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteil 5A_233/2011 vom 5. August 2011 beschäf­tigt sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge, ob in dem Nicht­ein­tre­ten auf eine Beschwer­de gegen den gericht­li­chen Ent­scheid, auf eine Eini­gungs­ver­hand­lung im Ehe­schei­dungs­ver­fah­ren (vgl. Art. 291 ZPO) zu ver­zich­ten, ein nicht wie­der gut­zu­ma­chen­der Nach­teil im Sin­ne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu sehen ist, so dass die betrof­fe­ne Par­tei eine zivil­recht­li­che Beschwer­de erhe­ben kann. Es weist dar­auf hin, dass sich der nicht wie­der gut­zu­ma­chen­de Nach­teil nicht am Nicht­ein­tre­tens­ent­scheid der Vor­in­stanz als sol­chem bemisst, son­dern dass viel­mehr die Aus­wir­kun­gen des Zwi­schen­ent­scheids auf die Haupt­sa­che ent­schei­dend sind (E. 1.2.2).

Zum Sach­ver­halt: Ehe­mann Y reich­te beim Kan­tons­ge­richt Zug eine Schei­dungs­kla­ge gegen sei­ne Ehe­frau X ein. Er ersuch­te dar­in um Vor­la­dung zu einer Eini­gungs­ver­hand­lung; X bat, ihr die Frist zur Ein­rei­chung einer Kla­ge­ant­wort abzu­neh­men und die Par­tei­en zu einer Eini­gungs­ver­hand­lung vor­zu­la­den. Die zustän­di­ge Refe­ren­tin teil­te mit, die Schei­dungs­kla­ge ent­hal­te eine Kurz­be­grün­dung, wes­halb kein Raum für eine Eini­gungs­ver­hand­lung bestehe und an der ange­setz­ten Frist fest­ge­hal­ten wer­de. Auf die von X dage­gen ein­ge­wand­te Beschwer­de an das Ober­ge­richt Zug wur­de nicht ein­ge­tre­ten; dar­auf­hin erhob X eine Beschwer­de in Zivil­sa­chen und sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de. Das Bun­des­ge­richt heisst die zivil­recht­li­che Beschwer­de teil­wei­se gut.

Zunächst aner­kennt das Bun­des­ge­richt die Zuläs­sig­keit der zivil­recht­li­chen Beschwer­de, wes­halb für die sub­si­diä­re Ver­fas­sungs­be­schwer­de kein Raum blei­be (vgl. Art. 113 BGG):

1.1 Ange­foch­ten ist […] ein kan­to­nal letzt­in­stanz­li­cher Nicht­ein­tre­tens­ent­scheid (Art. 75 Abs. 1 BGG) über […] die Wei­ge­rung […], eine Eini­gungs­ver­hand­lung durch­zu­füh­ren. Die­ser erst­in­stanz­li­che Ent­scheid ist in der Ter­mi­no­lo­gie der ZPO eine pro­zess­lei­ten­de Ver­fü­gung und nicht ein Zwi­schen­ent­scheid (vgl. Art. 237 und Art. 319 lit. b ZPO; Bot­schaft […] ZPO, BBl 2006 Ziff. 5.23.2 S. 7376 und Ziff. 5.15 S. 7344). In der Begriff­lich­keit des BGG ist die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung jedoch ein Vor- oder Zwi­schen­ent­scheid (Art. 93 BGG). An die­ser Qua­li­fi­ka­ti­on ändert sich grund­sätz­lich wie auch vor­lie­gend dadurch nichts, dass der ange­foch­te­ne Rechts­mit­tel­ent­scheid auf Nicht­ein­tre­ten lau­tet. Er been­det näm­lich ledig­lich den Streit um die erst­in­stanz­li­che Zwi­schen­ver­fü­gung, nicht aber das Haupt­ver­fah­ren (Urteil 4A_542/2009 vom 27. April 2010 E. 3 mit Hin­wei­sen).

Selb­stän­dig eröff­ne­te Vor- und Zwi­schen­ent­schei­de kön­nen vor Bun­des­ge­richt nur unter den Vor­aus­set­zun­gen von Art. 92 und Art. 93 BGG ange­foch­ten wer­den. Hier kommt ein­zig die Vari­an­te in Betracht, dass der Zwi­schen­ent­scheid auf­grund sei­ner Aus­wir­kung auf die Haupt­sa­che einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil bewir­ken kann (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG):

1.2.2 Im vor­lie­gen­den Fall ist die Vor­in­stanz auf die Ein­ga­be der Beschwer­de­füh­re­rin nicht ein­ge­tre­ten, da die frag­li­che Anord­nung der erst­in­stanz­li­chen Rich­te­rin (Ver­zicht auf Vor­la­dung zu einer Eini­gungs­ver­hand­lung gemäss Art. 291 ZPO) man­gels recht­li­chen Nach­teils nicht Gegen­stand einer Beschwer­de gemäss Art. 319 lit. b. Ziff. 2 ZPO bil­den kön­ne. Unmit­tel­ba­rer Ver­fah­rens­ge­gen­stand vor Bun­des­ge­richt bil­det die Fra­ge, ob die­ses Nicht­ein­tre­ten rech­tens war. […] Trotz die­ser Beschrän­kung des Ver­fah­rens­the­mas bemisst sich die Fra­ge, ob ein nicht wie­der gut­zu­ma­chen­der Nach­teil vor­liegt, nicht am Nicht­ein­tre­tens­ent­scheid der Vor­in­stanz als sol­chem, d.h. dar­an, ob die­ses Pro­zes­sur­teil mit Beschwer­de gegen den End­ent­scheid noch über­prüft wer­den könn­te (so noch Urteil 5A_612/2007 vom 22. Janu­ar 2008 E. 1.1). Mass­ge­bend sind viel­mehr die Aus­wir­kun­gen des Zwi­schen­ent­scheids auf die Haupt­sa­che. Das erst­in­stanz­li­che Urteil und sei­ne Bedeu­tung für das wei­te­re Ver­fah­ren sind dem­nach ent­schei­dend (Urteil 5D_72/2009 vom 9. Juli 2009 E. 1.1 […]). Vor­lie­gend geht es also dar­um, ob die Nicht­durch­füh­rung einer Eini­gungs­ver­hand­lung gemäss Art. 291 ZPO einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil im Schei­dungs­ver­fah­ren bewir­ken kann.

Ob die Eini­gungs­ver­hand­lung gemäss Art. 291 ZPO tat­säch­lich zwin­gend ist, hat das Bun­des­ge­richt zwar offen gelas­sen, lässt aber sein Ver­ständ­nis in die Erwä­gun­gen ein­flie­ssen:

1.2.4 […] Die­se Fra­ge beschlägt die Begründet­heit der Beschwer­de an das Ober­ge­richt […]. Immer­hin sieht die ZPO die­sen Ver­fah­rens­schritt aus­drück­lich vor. Die Auf­fas­sung der Beschwer­de­füh­re­rin über die zwin­gen­de Natur der Eini­gungs­ver­hand­lung erscheint denn auch nicht von vorn­her­ein abwe­gig. Fällt die Eini­gungs­ver­hand­lung aus, kann sie nicht nach­ge­holt wer­den. Die Ange­le­gen­hei­ten, wel­che Gegen­stand der Eini­gungs­ver­hand­lung bil­den wür­den, müss­ten dann allen­falls in ande­rem Zusam­men­hang behan­delt wer­den. Selbst falls die Mög­lich­keit bestehen soll­te, die über­gan­ge­nen Ver­fah­rens­in­hal­te in einer ande­ren Pro­zess­pha­se nach­zu­ho­len, ändert dies aber nichts dar­an, dass in womög­lich rechts­wid­ri­ger Wei­se ein Pro­zess­ab­schnitt über­sprun­gen wur­de. Die­ser ver­fah­rens­mä­ssi­ge Nach­teil lässt sich im wei­te­ren Pro­zess und im End­ur­teil nicht besei­ti­gen. Der ange­foch­te­ne Zwi­schen­ent­scheid kann somit einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil bewir­ken.

Wei­ter beur­teilt das Bun­des­ge­richt, ob die Vor­in­stanz auf die Beschwer­de hät­te ein­tre­ten müs­sen und bejaht dies mit einem argu­men­tum a majo­re ad minus:

2.2 Nach­dem der gel­tend gemach­te Nach­teil aus­reicht, damit das Bun­des­ge­richt auf die Beschwer­de in Zivil­sa­chen ein­tritt, folgt dar­aus ohne wei­te­res, dass auch die Vor­in­stanz auf die Beschwer­de gemäss Art. 319 ff. ZPO hät­te ein­tre­ten müs­sen. Kann der Zwi­schen­ent­scheid einen nicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil im Sin­ne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewir­ken, so kann er erst recht einen nicht leicht wie­der gut­zu­ma­chen­den Nach­teil im Sin­ne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO nach sich zie­hen.

Im Ergeb­nis wird die ange­foch­te­ne Ver­fü­gung teil­wei­se gut­ge­hei­ssen. Die Vor­in­stanz hat auf die Beschwer­de ein­zu­tre­ten und wird zu prü­fen haben, ob die Eini­gungs­ver­hand­lung durch­zu­füh­ren ist.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.