In dem für die amt­li­che Samm­lung vor­ge­se­he­nen Urteil 5A_235/2011 vom 8. August 2011 beschäf­tigt sich das Bun­des­ge­richt mit Inhalt und Umfang von Abbau­rech­ten und Aus­beu­tungs­rech­ten. Dabei geht es um die Fra­ge, ob eine im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne Dienst­bar­keit “Kies­aus­beu­tungs­recht” die ding­li­che Berech­ti­gung ent­hält, den ursprüng­li­chen Zustand des Grund­stücks fort­lau­fend wie­der­her­zu­stel­len. Das Bun­des­ge­richt hat die­se Fra­ge in Über­ein­stim­mung mit der Vor­in­stanz bejaht.

Zum Sach­ver­halt: Die Beschwer­de­füh­re­rin und die Beschwer­de­geg­ne­rin ver­fü­gen je über Dienst­bar­kei­ten für den Kies­ab­bau zula­sten eines Grund­stücks. Die Beschwer­de­geg­ne­rin baut auf einem Teil des Grund­stücks Kies und wei­te­re Mate­ria­li­en ab und rich­tet den ursprüng­li­chen Zustand dau­ernd wie­der her. Zu ihren Gun­sten besteht seit 1979 eals “Kies­aus­beu­tungs­recht” im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne Dienst­bar­keit. Die zu Gun­sten der Beschwer­de­füh­re­rin 2006 im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Dienst­bar­kei­ten umfas­sen das “Abbau­recht für Sand, Kies, Aus­hub und übri­ge Mate­ria­li­en” mit dazu­ge­hö­ri­gen “Fahr­weg- Lei­tungs- und Depo­nie­rech­ten”. Sie bestrei­tet, dass die Beschwer­de­geg­ne­rin befugt sei, auf dem Grund­stück Aus­hub­ma­te­ri­al zu depo­nie­ren und das Grund­stück mit Aus­hub­ma­te­ri­al zu befah­ren. Ihre Beschwer­de gegen die von der Vor­in­stanz abge­wie­se­ne Kla­ge war nicht erfolg­reich.

Der auf “Kies­aus­beu­tungs­recht” lau­ten­de Grund­buch­ein­trag legt Inhalt und Umfang der Dienst­bar­keit nicht ein­deu­tig fest, wes­halb das Bun­des­ge­richt zunächst die­sen Begriff aus­legt:

3.1 Grund­buch­tech­nisch wird das Stich­wort “Kies­aus­beu­tungs­recht” als “Bezugs­recht für Kies” ver­stan­den […]. Die Umschrei­bung ist zu all­ge­mein, als dass sie genau­en Auf­schluss dar­über geben könn­te, wel­che ein­zel­nen Aus­übungs­be­fug­nis­se das “Kies­aus­beu­tungs­recht” dem Berech­tig­ten ver­leiht (vgl. zur Bedeu­tung des Stich­worts: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172).
3.2 Nach dem zur Zeit der Begrün­dung bestehen­den und dem heu­ti­gen all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch meint “Aus­beu­tung” bzw. “aus­beu­ten” nicht nur “abbau­en” als Tätig­keit hier des Tage­bau­es, son­dern ganz all­ge­mein “wirt­schaft­lich nut­zen” […]. Dass ein “Kies­aus­beu­tungs­recht” vom Wort­laut und Wort­sinn her wei­ter geht als ein “Kies­ab­bau­recht” bele­gen die im Grund­buch zu Gun­sten der Beschwer­de­füh­re­rin ein­ge­tra­ge­nen Dienst­bar­kei­ten. Neben dem “Abbau­recht für Sand, Kies, Aus­hub und übri­ge Mate­ria­li­en” wur­den die zu des­sen Aus­übung erfor­der­li­chen Dienst­bar­kei­ten “Fahr­weg­recht” und “Lei­tungs­recht” sepa­rat begrün­det und im Grund­buch ein­ge­tra­gen, wäh­rend das “Kies­aus­beu­tungs­recht […] ohne Begrün­dung einer eige­nen Dienst­bar­keit das Fahr­weg­recht zum Trans­port von Kies mit umfasst und über den Abbau von Kies auch die Ent­nah­me von Sand und wei­te­ren Mate­ria­li­en zulässt (vgl. zur Aus­le­gung des Grund­buch­ein­trags: BGE 86 II 243 E. 5 S. 251 […]).

Da der Grund­buch­ein­trag “Kies­aus­beu­tungs­recht” die damit ver­bun­de­nen Rech­te und Pflich­ten im Ein­zel­nen nicht klar regelt, wird die Dienst­bar­keit anhand ihres Erwerbs­grun­des genau­er bestimmt:

4.1.2 Für das Bun­des­ge­richt ist unan­ge­foch­ten und ver­bind­lich fest­ge­stellt, dass die Wie­der­auf­fül­lung der aus­ge­ho­be­nen Kies­gru­be und die Rena­tu­rie­rung bzw. Rekul­ti­vie­rung der Abbau­flä­chen eine Bedin­gung der erteil­ten Bewil­li­gung zum Kies­ab­bau ist. […] Danach kann die Bewil­li­gung jeder­zeit wider­ru­fen wer­den, wenn die Bedin­gun­gen, Auf­la­gen und Vor­schrif­ten nicht ein­ge­hal­ten wer­den. Zu die­sen Bedin­gun­gen und Auf­la­gen gehört, dass die Wie­der­in­stand­stel­lung und Begrü­nung der abge­bau­ten Flä­che schritt­wei­se mit dem Abbau zu erfol­gen hat […].
4.1.3 Es kann somit fest­ge­hal­ten wer­den, dass die Beschwer­de­geg­ne­rin kraft öffent­li­chen Rechts ver­pflich­tet ist, schritt­wei­se mit dem Kies­ab­bau den ursprüng­li­chen Zustand wie­der­her­zu­stel­len und die abge­bau­ten Flä­chen zu rena­tu­rie­ren bzw. zu rekul­ti­vie­ren.


Fer­ner ist ent­schei­dend, dass die Beschwer­de­geg­ne­rin ihre Ver­pflich­tung zur Wie­der­her­stel­lung des frü­he­ren Zustan­des nur erfül­len kann, wenn sie berech­tigt ist, zu die­sem Zweck das Grund­stück zu betre­ten und die erfor­der­li­chen Arbei­ten aus­zu­füh­ren, was im Dienst­bar­keits­ver­trag fest­ge­hal­ten ist:

4.2.3 Die Ver­trags­ab­re­de mit ihrer aus­drück­li­chen Bezug­nah­me auf “die Rekul­ti­vie­rung gemäss behörd­li­cher Vor­schrift” kann nur dahin gehend ver­stan­den wer­den, dass der Grund­ei­gen­tü­mer der Beschwer­de­geg­ne­rin gestat­tet und damit das Recht ein­ge­räumt hat, ihrer öffent­lich-recht­li­chen Ver­pflich­tung zur Wie­der­her­stel­lung des frü­he­ren Zustan­des nach­zu­kom­men, d.h. das bela­ste­te Grund­stück auch zu die­sem Zweck zu nut­zen. Aus die­sem Gesamt­rechts­ver­hält­nis von öffent­lich-recht­li­cher Kies­ab­bau­be­wil­li­gung und damit ver­bun­de­ner pri­vat­recht­li­cher Dienst­bar­keit einen Teil — […] die Wie­der­her­stel­lung des frü­he­ren Zustan­des — her­aus­zu­bre­chen, wäre nicht sach­ge­recht, darf doch nicht leicht­hin ange­nom­men wer­den, die Par­tei­en hät­ten eine unan­ge­mes­se­ne ver­trag­li­che Lösung gewollt (vgl. BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; 126 III 119 E. 2c S. 121).

Somit lau­tet das Fazit des Bun­des­ge­richts:

4.3 […] Zur wirt­schaft­li­chen Nut­zung des Kies­vor­kom­mens bzw. der Kies­ab­bau­stät­te auf dem bela­ste­ten Grund­stück und damit zur Aus­übung des im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Kies­aus­beu­tungs­rechts gehö­ren einer­seits der Abbau von Sand, Kies und wei­te­ren Mate­ria­li­en und ande­rer­seits die fort­lau­fen­de Wie­der­her­stel­lung des ursprüng­li­chen Zustan­des ver­bun­den mit der Rena­tu­rie­rung bzw. Rekul­ti­vie­rung. Die Beschwer­de­geg­ne­rin ist auf­grund ihrer Dienst­bar­keit des­halb ins­be­son­de­re auch berech­tigt, auf dem bela­ste­ten Grund­stück Aus­hub­ma­te­ri­al zu depo­nie­ren und das bela­ste­te Grund­stück mit Aus­hub­ma­te­ri­al zu befah­ren. Da die Dienst­bar­keit der Beschwer­de­geg­ne­rin zeit­lich vor den allen­falls gleich­ge­rich­te­ten Dienst­bar­kei­ten der Beschwer­de­füh­re­rin im Grund­buch ein­ge­tra­gen wur­de, gehen die Rech­te der Beschwer­de­geg­ne­rin nach dem Grund­satz der Alters­prio­ri­tät den Rech­ten der Beschwer­de­füh­re­rin vor (vgl. Art. 972 ZGB; BGE 57 II 258 E. 2 S. 262; 131 III 345 E. 2.3.1 S. 352).

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.