In dem für die amtliche Samm­lung vorge­se­henen Urteil 5A_235/2011 vom 8. August 2011 beschäftigt sich das Bun­des­gericht mit Inhalt und Umfang von Abbau­recht­en und Aus­beu­tungsrecht­en. Dabei geht es um die Frage, ob eine im Grund­buch einge­tra­gene Dien­st­barkeit “Kiesaus­beu­tungsrecht” die dingliche Berech­ti­gung enthält, den ursprünglichen Zus­tand des Grund­stücks fort­laufend wieder­herzustellen. Das Bun­des­gericht hat diese Frage in Übere­in­stim­mung mit der Vorin­stanz bejaht.

Zum Sachver­halt: Die Beschw­erde­führerin und die Beschw­erdegeg­ner­in ver­fü­gen je über Dien­st­barkeit­en für den Kiesab­bau zulas­ten eines Grund­stücks. Die Beschw­erdegeg­ner­in baut auf einem Teil des Grund­stücks Kies und weit­ere Mate­ri­alien ab und richtet den ursprünglichen Zus­tand dauernd wieder her. Zu ihren Gun­sten beste­ht seit 1979 eals “Kiesaus­beu­tungsrecht” im Grund­buch einge­tra­gene Dien­st­barkeit. Die zu Gun­sten der Beschw­erde­führerin 2006 im Grund­buch einge­tra­ge­nen Dien­st­barkeit­en umfassen das “Abbau­recht für Sand, Kies, Aushub und übrige Mate­ri­alien” mit dazuge­höri­gen “Fahrweg- Leitungs- und Deponierecht­en”. Sie bestre­it­et, dass die Beschw­erdegeg­ner­in befugt sei, auf dem Grund­stück Aushub­ma­te­r­i­al zu deponieren und das Grund­stück mit Aushub­ma­te­r­i­al zu befahren. Ihre Beschw­erde gegen die von der Vorin­stanz abgewiesene Klage war nicht erfol­gre­ich.

Der auf “Kiesaus­beu­tungsrecht” lau­t­ende Grund­buchein­trag legt Inhalt und Umfang der Dien­st­barkeit nicht ein­deutig fest, weshalb das Bun­des­gericht zunächst diesen Begriff auslegt:

3.1 Grund­buchtech­nisch wird das Stich­wort “Kiesaus­beu­tungsrecht” als “Bezugsrecht für Kies” ver­standen […]. Die Umschrei­bung ist zu all­ge­mein, als dass sie genauen Auf­schluss darüber geben kön­nte, welche einzel­nen Ausübungs­befug­nisse das “Kiesaus­beu­tungsrecht” dem Berechtigten ver­lei­ht (vgl. zur Bedeu­tung des Stich­worts: BGE 128 III 169 E. 3a S. 172).
3.2 Nach dem zur Zeit der Begrün­dung beste­hen­den und dem heuti­gen all­ge­meinen Sprachge­brauch meint “Aus­beu­tung” bzw. “aus­beuten” nicht nur “abbauen” als Tätigkeit hier des Tage­baues, son­dern ganz all­ge­mein “wirtschaftlich nutzen” […]. Dass ein “Kiesaus­beu­tungsrecht” vom Wort­laut und Wortsinn her weit­er geht als ein “Kiesab­bau­recht” bele­gen die im Grund­buch zu Gun­sten der Beschw­erde­führerin einge­tra­ge­nen Dien­st­barkeit­en. Neben dem “Abbau­recht für Sand, Kies, Aushub und übrige Mate­ri­alien” wur­den die zu dessen Ausübung erforder­lichen Dien­st­barkeit­en “Fahrwe­grecht” und “Leitungsrecht” sep­a­rat begrün­det und im Grund­buch einge­tra­gen, während das “Kiesaus­beu­tungsrecht […] ohne Begrün­dung ein­er eige­nen Dien­st­barkeit das Fahrwe­grecht zum Trans­port von Kies mit umfasst und über den Abbau von Kies auch die Ent­nahme von Sand und weit­eren Mate­ri­alien zulässt (vgl. zur Ausle­gung des Grund­buchein­trags: BGE 86 II 243 E. 5 S. 251 […]).

Da der Grund­buchein­trag “Kiesaus­beu­tungsrecht” die damit ver­bun­de­nen Rechte und Pflicht­en im Einzel­nen nicht klar regelt, wird die Dien­st­barkeit anhand ihres Erwerb­s­grun­des genauer bes­timmt:

4.1.2 Für das Bun­des­gericht ist unange­focht­en und verbindlich fest­gestellt, dass die Wieder­auf­fül­lung der aus­ge­hobe­nen Kies­grube und die Rena­turierung bzw. Rekul­tivierung der Abbau­flächen eine Bedin­gung der erteil­ten Bewil­li­gung zum Kiesab­bau ist. […] Danach kann die Bewil­li­gung jed­erzeit wider­rufen wer­den, wenn die Bedin­gun­gen, Aufla­gen und Vorschriften nicht einge­hal­ten wer­den. Zu diesen Bedin­gun­gen und Aufla­gen gehört, dass die Wiederin­stand­stel­lung und Begrü­nung der abge­baut­en Fläche schrit­tweise mit dem Abbau zu erfol­gen hat […].
4.1.3 Es kann somit fest­ge­hal­ten wer­den, dass die Beschw­erdegeg­ner­in kraft öffentlichen Rechts verpflichtet ist, schrit­tweise mit dem Kiesab­bau den ursprünglichen Zus­tand wieder­herzustellen und die abge­baut­en Flächen zu rena­turi­eren bzw. zu rekul­tivieren.


Fern­er ist entschei­dend, dass die Beschw­erdegeg­ner­in ihre Verpflich­tung zur Wieder­her­stel­lung des früheren Zus­tandes nur erfüllen kann, wenn sie berechtigt ist, zu diesem Zweck das Grund­stück zu betreten und die erforder­lichen Arbeit­en auszuführen, was im Dien­st­barkeitsver­trag fest­ge­hal­ten ist:

4.2.3 Die Ver­tragsabrede mit ihrer aus­drück­lichen Bezug­nahme auf “die Rekul­tivierung gemäss behördlich­er Vorschrift” kann nur dahin gehend ver­standen wer­den, dass der Grun­deigen­tümer der Beschw­erdegeg­ner­in ges­tat­tet und damit das Recht eingeräumt hat, ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflich­tung zur Wieder­her­stel­lung des früheren Zus­tandes nachzukom­men, d.h. das belastete Grund­stück auch zu diesem Zweck zu nutzen. Aus diesem Gesamtrechtsver­hält­nis von öffentlich-rechtlich­er Kiesab­baube­wil­li­gung und damit ver­bun­den­er pri­va­trechtlich­er Dien­st­barkeit einen Teil — […] die Wieder­her­stel­lung des früheren Zus­tandes — her­auszubrechen, wäre nicht sachgerecht, darf doch nicht leichthin angenom­men wer­den, die Parteien hät­ten eine unangemessene ver­tragliche Lösung gewollt (vgl. BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; 126 III 119 E. 2c S. 121).

Somit lautet das Faz­it des Bun­des­gerichts:

4.3 […] Zur wirtschaftlichen Nutzung des Kiesvorkom­mens bzw. der Kiesab­baustätte auf dem belasteten Grund­stück und damit zur Ausübung des im Grund­buch einge­tra­ge­nen Kiesaus­beu­tungsrechts gehören ein­er­seits der Abbau von Sand, Kies und weit­eren Mate­ri­alien und ander­er­seits die fort­laufende Wieder­her­stel­lung des ursprünglichen Zus­tandes ver­bun­den mit der Rena­turierung bzw. Rekul­tivierung. Die Beschw­erdegeg­ner­in ist auf­grund ihrer Dien­st­barkeit deshalb ins­beson­dere auch berechtigt, auf dem belasteten Grund­stück Aushub­ma­te­r­i­al zu deponieren und das belastete Grund­stück mit Aushub­ma­te­r­i­al zu befahren. Da die Dien­st­barkeit der Beschw­erdegeg­ner­in zeitlich vor den allen­falls gle­ichgerichteten Dien­st­barkeit­en der Beschw­erde­führerin im Grund­buch einge­tra­gen wurde, gehen die Rechte der Beschw­erdegeg­ner­in nach dem Grund­satz der Alter­spri­or­ität den Recht­en der Beschw­erde­führerin vor (vgl. Art. 972 ZGB; BGE 57 II 258 E. 2 S. 262; 131 III 345 E. 2.3.1 S. 352).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.