Im Urteil 5A_429/2011 vom 9. August 2011 hat sich das Bun­des­ge­richt mit der Fra­ge beschäf­tigt, ob die Aus­wechs­lung einer Gerichts­prä­si­den­tin wäh­rend eines hän­gi­gen Zivil­pro­zes­ses oder allen­falls ab einem bestimm­ten Ver­fah­rens­sta­di­um die Garan­tie des ver­fas­sungs­mä­ssi­gen Gerichts (Art. 30 Abs. 1 BV) oder den Anspruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ver­letzt. Die Beschwer­de­füh­re­rin, die gegen die Ungül­tig­erklä­rung einer Ent­er­bung (vgl. Art. 477 ff. ZGB) vor­ge­gan­gen ist, war mit ihrer Rüge nicht erfolg­reich.

Ob eine nach­träg­lich Ände­rung im ein­mal gebil­de­ten Spruch­kör­per zuläs­sig ist, hat die älte­re Recht­spre­chung als Ver­let­zung des Anspruchs auf recht­li­ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) geprüft:

3.2 […] Danach haben die Pro­zess­par­tei­en einen Anspruch dar­auf, dass kein Gerichts­mit­glied urteilt, das nicht Kennt­nis von ihren Vor­brin­gen und vom Beweis­ver­fah­ren hat. Der Anspruch auf recht­li­ches Gehör ist des­halb ver­letzt und das Ver­fah­ren (ganz oder teil­wei­se) zu wie­der­ho­len, wenn nicht alle an der Beur­tei­lung betei­lig­ten Gerichts­mit­glie­der an der aus­schliess­lich münd­li­chen, in kei­nem Pro­to­koll fest­ge­hal­te­nen Beweis­ab­nah­me mit­ge­wirkt haben. Er ist umge­kehrt gewahrt, soweit dem an der Beur­tei­lung neu teil­neh­men­den Gerichts­mit­glied der Pro­zess­stoff durch Akten­stu­di­um zugäng­lich gemacht wer­den kann und dadurch alle am Urteil mit­wir­ken­den Gerichts­mit­glie­der die glei­chen Kennt­nis­se haben (vgl. BGE 96 I 321 E. 2b und 2c S. 323 f.; 117 Ia 133 E. 1e S. 134 f.).

Nach der neue­ren Recht­spre­chung kann auch der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaf­fe­nes Gericht ver­letzt sein (Art. 30 Abs. 1 BV), wenn die Zusam­men­set­zung des Spruch­kör­pers im Ver­lauf des Ver­fah­rens ohne hin­rei­chen­de sach­li­che Grün­de geän­dert wird:

3.2 […] Eine Ver­än­de­rung der Beset­zung ist ein­zel­fall­be­zo­gen zuläs­sig, wenn etwa ein Mit­glied des Gerichts aus Alters­grün­den aus­schei­det oder wegen einer län­ger dau­ern­den Krank­heit sein Amt nicht aus­üben kann (vgl. Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2 […]), unzu­läs­sig hin­ge­gen, wenn zum Bei­spiel ein Gerichts­mit­glied, das die Par­tei­en nicht ange­hört hat und sich über deren Vor­brin­gen nicht durch ein Pro­to­koll hat unter­rich­ten kön­nen, am Urteils­spruch betei­ligt war (vgl. Urteil 4P.163/2005 vom 6. Sep­tem­ber 2005 E. 4 […]).

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Beschwer­de­füh­re­rin bean­stan­det, dass wäh­rend des bezirks­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens und dabei nach Abschluss der Beweis­ab­nah­me an der Haupt­ver­hand­lung die pro­zess­lei­ten­de Bezirks­ge­richts­prä­si­den­tin aus­ge­wech­selt wor­den war. Die­se hat­te einen Mut­ter­schafts­ur­laub von 16 Wochen bezo­gen. Die Stell­ver­tre­te­rin konn­te sich (anhand der Akten und der Pro­to­kol­le über die Beweis­ver­hand­lung sowie der Aus­sa­gen von Zeu­gen und Par­tei­en) über den Stand des Ver­fah­rens infor­mie­ren. Die voll­stän­di­ge Aus­fer­ti­gung des Urteils etwa acht Mona­te nach des­sen Bera­tung und Aus­fäl­lung wur­de wie­der­um von der Prä­si­den­tin unter­zeich­net, weil deren Schwan­ger­schafts­ur­laub in der Zwi­schen­zeit been­det und die Stell­ver­tre­te­rin nicht mehr im Amt gewe­sen war.

Nach dem Bun­des­ge­richt durf­te die Vor­in­stanz hier einen sach­li­chen Grund im Schwan­ger­schafts­ur­laub der Prä­si­den­tin sehen mit Rück­sicht auf die Bedeu­tung, die der Gesetz­ge­ber dem Mut­ter­schafts­ur­laub bei­misst, z.B. in Art. 329f OR (E. 3.4.1). Das Bezirks­ge­richt hat mit dem Urteil auch nicht bis zur Rück­kehr der Bezirks­ge­richts­prä­si­den­tin aus dem Mut­ter­schafts­ur­laub zuwar­ten dür­fen, da die Beschwer­de­geg­ner als Klä­ger gemäss Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch haben auf Beur­tei­lung innert ange­mes­se­ner Frist. Das Bun­des­ge­richt lei­tet dar­aus ab, dass die Ein­stel­lung eines Ver­fah­rens die Aus­nah­me sein soll und dem­zu­fol­ge im Zwei­fels­fall das ver­fas­sungs­mä­ssi­ge Beschleu­ni­gungs­ge­bot ent­ge­gen­ste­hen­den Inter­es­sen vor­geht (E. 3.4.2). Es kommt hin­zu, dass hier kei­ne Ein­zel­rich­te­rin zu ent­schei­den hat­te, son­dern ein fünf­köp­fi­ges Kol­le­gi­al­ge­richt. Vier Gerichts­mit­glie­der waren an der Haupt­ver­hand­lung anwe­send und konn­ten direkt Zusatz­fra­gen an die Zeu­gen und Par­tei­en stel­len (E. 3.4.5).

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.