Das Bun­des­ge­richt heisst eine Beschwer­de gegen die Ver­ur­tei­lung u.a. wegen mehr­fa­chen betrü­ge­ri­schen Kon­kur­ses, mehr­fa­cher Ver­un­treu­ung und mehr­fa­chen Abga­ben­be­trugs teil­wei­se gut (Urteil 6B_79/2011 vom 5. August 2011).

Im Hin­blick auf den betrü­ge­ri­schen Kon­kurs gemäss Art. 163 Ziff. 1 StGB wird die Vor­in­stanz durch das Bun­des­ge­richt bestä­tigt:

4.3 Der Beschwer­de­füh­rer ent­zog der A. AG zum Schein Akti­ven, indem er durch die angeb­lich bereits vor der Kon­kurs­er­öff­nung abge­schlos­se­nen Ver­trä­ge vor­täusch­te, die A. AG sei nicht mehr Eigen­tü­me­rin der dar­in auf­ge­führ­ten Fahr­zeu­ge, Ein­rich­tun­gen und Lager­be­stän­de bzw. die For­de­run­gen der A. AG gegen­über der D. AG bestün­den nicht mehr, womit die­se der Kon­kurs­mas­se ent­zo­gen gewe­sen wären und die übri­gen Gläu­bi­ger einen Ver­lust ihres Haf­tungs­sub­strats erlit­ten hät­ten. Der Beschwer­de­füh­rer han­del­te gemäss der will­kürfrei­en Fest­stel­lung der Vor­in­stanz im Bewusst­sein, dass er die (übri­gen) Gläu­bi­ger der A. AG durch sei­ne Hand­lungs­wei­se im Kon­kurs benach­tei­li­gen oder gar schä­di­gen könn­te, und war mit die­sem Erfolg für den Fall, dass er ein­tritt, ein­ver­stan­den. […] Uner­heb­lich ist, ob aus den Ver­trä­gen gleich­zei­tig eine Ver­min­de­rung der Pas­si­ven resul­tier­te, da die hier zu beur­tei­len­den Kon­kurs­de­lik­te nicht die kon­kur­si­te Gesell­schaft, son­dern deren Gläu­bi­ger schüt­zen, wel­che geschä­digt sind, wenn der Kon­kurs­mas­se zum Vor­teil ein­zel­ner (der Gesell­schaft oder deren Orga­nen nahe­ste­hen­der) Gläu­bi­ger Akti­ven zum Schein ent­zo­gen wer­den.

Bezüg­lich der mehr­fa­chen Ver­un­treu­ung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB sieht das Bun­des­ge­richt den sub­jek­ti­ven Tat­be­stand ent­ge­gen dem Beschwer­de­füh­rer als gege­ben an: 

5.5.2 Die Ver­wen­dung nach Kün­di­gung oder Ablauf des Lea­sing­ver­trags stellt nicht zwin­gend eine Ver­un­treu­ung dar. Die Wei­ter­be­nut­zung kann aber tat­be­stands­mä­ssig sein, wenn zusätz­lich zur Nicht-Rück­ga­be wei­te­re Fak­to­ren hin­zu­tre­ten, die den Schluss zulas­sen, der Lea­sing­neh­mer habe eine dau­ern­de Ent­eig­nung des Lea­sing­ge­bers gewollt oder zumin­dest im Sin­ne eines even­tu­al­vor­sätz­li­chen Han­delns (vgl. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB) für mög­lich gehal­ten und in Kauf genom­men. Ein Wil­le zur dau­ern­den Ent­eig­nung kann sich etwa dar­aus erge­ben, dass der Lea­sing­neh­mer sich wei­gert, das Fahr­zeug dem Lea­sing­ge­ber nach Ver­trags­ab­lauf zurück­zu­ge­ben und des­sen Eigen­tums­rech­te bestrei­tet, oder das Eigen­tum des Berech­tig­ten gegen­über einem Drit­ten zumin­dest kon­klu­dent leug­net (Urteil 6B_827/2010 vom 24. Janu­ar 2011 E. 5.5 mit Hin­wei­sen).
5.5.3 Der Beschwer­de­füh­rer gab die vier Fahr­zeu­ge nach der durch die Lea­sing­ge­be­rin man­gels Bezah­lung der Lea­sing­ra­ten erfolg­ten vor­zei­ti­gen Kün­di­gung nicht innert der ange­setz­ten Frist […] zurück. Viel­mehr wand­te er sich […] an das M. Cen­ter, wel­ches die Fahr­zeu­ge zum Ver­kauf anbot. Unter die­sen Umstän­den durf­te die Vor­in­stanz kla­rer­wei­se von einem Aneig­nungs­wil­len des Beschwer­de­füh­rers aus­ge­hen. […] Uner­heb­lich ist, ob zwi­schen der A. AG und dem M. Cen­ter ein gül­ti­ger Kom­mis­si­ons­ver­trag zustan­de kam, da ein Wil­le zum Ver­kauf der Fahr­zeu­ge auch in einer Offer­te zum Abschluss eines Kom­mis­si­ons­ver­trags bzw. im Antrag einer sol­chen Offer­te zum Aus­druck kom­men kann.

Hin­sicht­lich des Abga­ben­be­trugs gemäss Art. 14 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 VStrR gibt das Bun­des­ge­richt dem Beschwer­de­füh­rer, der die Schwer­ver­kehrs­ab­ga­ben (LSVA) nicht an die Eid­ge­nös­si­sche Ober­zoll­di­rek­ti­on (OZD) gezahlt hat, recht:

6.4.1 […] Nicht der Steu­er- oder Abga­be­hin­ter­zie­hung straf­bar macht sich grund­sätz­lich, wer die ord­nungs­ge­mäss dekla­rier­te und ver­an­lag­te Steu­er bzw. Abga­be nicht (frist­ge­recht) bezahlt und vom Staat im Umfang der aus­ste­hen­den Steu­er­for­de­rung betrie­ben wer­den muss.
6.4.5 Nicht straf­bar im Sin­ne von Art. 20 SVAG macht sich nach dem Gesag­ten, wer als Fahr­zeug­hal­ter ledig­lich die ord­nungs­ge­mäss dekla­rier­te und ver­an­lag­te LSVA nicht begleicht. Ent­spre­chend ent­fällt in sol­chen Fäl­len man­gels einer Steu­er­hin­ter­zie­hung auch der Tat­be­stand des Abga­be­be­trugs von Art. 14 Abs. 2 VStrR. Die Vor­in­stanz ver­letzt Bun­des­recht, soweit sie einen Abga­be­be­trug im Sin­ne von Art. 14 Abs. 2 VStrR mit der Begrün­dung für erfüllt annimmt, der Beschwer­de­füh­rer (als fak­ti­sches Organ) habe die OZD über die Zah­lungs­fä­hig­keit und den Zah­lungs­wil­len der O. SA getäuscht.

Aller­dings hat der Beschwer­de­füh­rer durch die Errich­tung von steu­er­pri­vi­le­gier­ten Domi­zil­ge­sell­schaf­ten (in der Schweiz) über den abga­be­pflich­ti­gen Hal­ter getäuscht:

6.5.1 Eine arg­li­sti­ge Täu­schung der OZD durch den Beschwer­de­füh­rer muss vor­lie­gend unter Umstän­den hin­ge­gen in Bezug auf die Hal­ter­ei­gen­schaft bejaht wer­den.
6.5.3 Wohl ist die Errich­tung von steu­er­pri­vi­le­gier­ten Domi­zil­ge­sell­schaf­ten (in der Schweiz) nach herr­schen­der Leh­re und Recht­spre­chung für sich gese­hen noch nicht arg­li­stig (vgl. Urteil 1A.244/2002 vom 24. Okto­ber 2003 E. 5.1 mit Hin­wei­sen). Beson­de­re Machen­schaf­ten und damit ein arg­li­sti­ges Ver­hal­ten müs­sen hin­ge­gen bejaht wer­den, wenn die Domi­zil­ge­sell­schaft ein­zig zum Zwecke gegrün­det wird, die steu­er­recht­lich rele­van­ten Ver­hält­nis­se zu ver­schlei­ern und die Steu­er­be­hör­de zu täu­schen, soweit die Täu­schung für die­se nur schwer durch­schau­bar ist. Dies muss bejaht wer­den, wenn zusätz­lich zur Ein­schal­tung der Domi­zil­ge­sell­schaft wei­te­re täu­schen­de Ele­men­te hin­zu­tre­ten, die nur schwer durch­schaut wer­den kön­nen (vgl. Urteil 1A.244/2002 vom 24. Okto­ber 2003 E. 5). Davon scheint die Vor­in­stanz an sich zutref­fend aus­zu­ge­hen, da der Beschwer­de­füh­rer als fak­ti­sches Organ der Domi­zil­ge­sell­schaft nicht in Erschei­nung trat, son­dern eine ihm nahe­ste­hen­de Per­son (ohne jeg­li­che Ent­schei­dungs­be­fug­nis) im Han­dels­re­gi­ster als Organ vor­schob, und auf der Kor­re­spon­denz der O. SA an die OZD wahr­heits­wid­rig der Absen­der Luga­no ange­ge­ben wur­de. Damit ver­schlei­er­te er bewusst sei­ne Ver­bin­dung zur O. SA und den Umstand, dass es sich bei die­ser um eine Gesell­schaft ohne eigent­li­che unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit han­del­te, um eine kri­ti­sche Über­prü­fung der Hal­ter­ei­gen­schaft durch die OZD zu ver­hin­dern.

Das Bun­des­ge­richt weist die Sache zur erneu­ten Prü­fung und Ent­schei­dung – unter Berück­sich­ti­gung des Ankla­ge­prin­zips – an die Vor­in­stanz zurück.

Juana Vasella

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RA Dr. Juana Vasella ist Habilitandin, Oberassistentin und Lehrbeauftragte an der Universität Luzern sowie Co-Direktorin der Kompetenzstelle für Logistik- und Transportrecht KOLT. Daneben ist sie als Konsulentin für MME Legal | Tax | Compliance tätig. Zuvor hat Juana Vasella an der TU Dresden, der Universität Zürich und der Bucerius Law School sowie bei CMS von Erlach Poncet AG gearbeitet.